I 1995 erklærede senator Daniel Patrick Moynihan: “På et tidspunkt i det næste århundrede bliver USA nødt til at tage spørgsmålet om fordelingen af senatet op.” Måske er den tid nu kommet. I dag er stemmekraften for en borger i Wyoming, den mindste stat målt på befolkningstal, ca. 67 gange så stor som for en borger i den største stat Californien, og forskellene mellem staterne bliver kun større og større. Situationen er uholdbar.
Punditter, professorer og politiske beslutningstagere har foreslået forskellige løsninger. Burt Neuborne fra NYU har i The Wall Street Journal argumenteret for, at den bedste vej fremad er at opdele de store stater i mindre stater. Akhil Amar fra Yale Law School har foreslået en national folkeafstemning for at reformere Senatet. Det pensionerede kongresmedlem John Dingell har her i The Atlantic hævdet, at Senatet simpelthen bør afskaffes.
Der er en bedre, mere elegant, forfatningsmæssig udvej. Lad os tildele en plads til hver stat automatisk for at bevare føderalismen, men fordele resten på grundlag af befolkningstallet. Sådan gør vi.
Start med USA’s samlede befolkningstal og divider derefter med 100, da det er størrelsen af det nuværende, mere deliberative øverste kammer. Derefter tildeles senatorer til hver stat i henhold til deres andel af den samlede befolkning; 2/100 svarer til to senatorer, 3/100 svarer til tre osv. Opdater fordelingen hvert årti i henhold til den officielle folketælling.
Hvis man bruger 2017-tællingen som en erstatning for den officielle folketælling i 2020, giver reglen om hundrede følgende resultat: 26 stater får kun én senator (med omkring 1/100 af befolkningen eller mindre), 12 stater forbliver på to, otte stater får en eller to senatorer, og de fire største stater får mere end to: Californien får 12 i alt, Texas får ni, og Florida og New York får seks hver. Denne fordeling viser, hvor skævt det nuværende senat er blevet.
Mere historier
Læs: Folket mod det amerikanske senat
Med den nye fordeling ville det samlede antal senatorer være 110. Det samlede antal er mere end 100, fordi 10 af de mindste stater har langt mindre end 0,5/100 af USA’s befolkning, men stadig har ret til en senator hver.
Det indlysende svar er: “Det er umuligt! Forfatningen siger klart og tydeligt, at hver stat får to senatorer. Der er endda en bestemmelse i forfatningen, der siger, at denne regel ikke kan ændres.” Faktisk fastsætter artikel V i beskrivelsen af ændringsprocessen, at “ingen stat, uden dens samtykke, skal fratages sin lige store valgret i senatet.”
Dette virker som en showstopper, og nogle forskere siger, at det er “utænkeligt”, at reglen om én stat og to senatorer nogensinde kan ændres. Men se, da konservative advokater først argumenterede for, at Affordable Care Act krænkede handelsklausulen, virkede det også utænkeligt. Vores forfatning er mere formbar, end mange forestiller sig.
Først skal man tænke på, at artikel V kun gælder for ændringer. Kongressen ville vedtage reglen om hundrede ordningen som en lov; lad os kalde den Senate Reform Act. Fordi det er lovgivning snarere end en ændring, ville artikel V – uden tvivl – ikke finde anvendelse.
For det andet har staterne gennem de forskellige ændringsforslag om stemmerettigheder – det fjortende, femtende, nittende, fireogtyvende og seksogtyvende – allerede givet deres “samtykke” ved at pålægge Kongressen at vedtage lovgivning til beskyttelse af lige stemmerettigheder, og denne delegerede beføjelse gælder udtrykkeligt for “de Forenede Stater” såvel som for staterne. Senatsreformloven ville blot flytte pladserne i forhold til befolkningstallet. Ingen delstat eller dens borgere ville miste valgretten.
Bemærk, at selv de delstater, der ikke ratificerede ændringsforslagene om stemmerettigheder, funktionelt set har givet deres samtykke til dem og dermed også til den forfatningsmæssige logik, der støtter en Senatsreformlov. Som dommer Clarence Thomas forklarede i 1995: “Folket i hver enkelt stat betroede tydeligvis deres skæbne til folket i de forskellige stater, da de gav deres samtykke til forfatningen; ikke alene gav de USA’s regeringsinstitutioner beføjelser, men de gik også med til at være bundet af forfatningsændringer, som de selv nægtede at ratificere.”
Husk også, at forfatningen er et komplekst rammedokument, der har udviklet sig i løbet af mere end to århundreder. Borgerkrigen indledte et århundrede med stadig større anerkendelse af stemmerettighederne gennem de førnævnte ændringer, som skabte et nyt forfatningsprincip om, at “retten for borgerne i USA til at stemme ikke må nægtes eller begrænses af De Forenede Stater eller af nogen stat” på specifikke grunde som race, hudfarve, køn eller alder. Alle disse ændringer indeholder også nøjagtig den samme bestemmelse om håndhævelse: “Kongressen skal have beføjelse til at håndhæve dette ved passende lovgivning.”
Kongressen har udøvet sin beføjelse i henhold til disse ændringer i lovgivning som f.eks. loven om stemmerettigheder (Voting Rights Act) fra 1965. Højesteret har anvendt klausulen om lige beskyttelse i det fjortende tillæg til at erklære senatslignende dårligt fordelte statslige lovgivende forsamlinger for forfatningsstridige i en række sager, f.eks. Reynolds v. Sims i 1964, som fastsatte en “én person, én stemme”-standard. Så sent som i Bush v. Gore i 2000 bekræftede Højesteret, at lige stemmeret for alle borgere er en væsentlig forfatningsmæssig værdi. Selv om Domstolen i Shelby County v. Holder i 2013 beskærede en del af Voting Rights Act i Shelby County v. Holder, bekræftede overdommer John Roberts i sin flertalsudtalelse Kongressens beføjelser til at regulere på dette område og tilsluttede sig en fremadrettet orientering. “Det femtende tillæg befaler, at retten til at stemme ikke må nægtes eller begrænses på grund af race eller hudfarve, og det giver Kongressen beføjelse til at håndhæve denne befaling”, skrev han. “Ændringen er ikke designet til at straffe for fortiden; dens formål er at sikre en bedre fremtid.”
Læs: Valgkollegiets gåde
Race og det, som W. E. B. Du Bois kaldte “the color line”, er af afgørende betydning her, fordi den nuværende fordeling af senatet er stærkt forudindtaget til fordel for små stater med overvejende hvide befolkninger og imod store stater, hvor hvide er i mindretal eller tæt på det. I Californien er f.eks. 38 % af borgerne hvide. I Texas er dette tal 43 procent. Sammenlign de to mindste stater: Vermont er 94 procent hvidt, og Wyoming er 86 procent hvidt. En omfattende empirisk undersøgelse, der sammenlignede den nationale befolkning af hvide, sorte, latinoer og asiater med medianrepræsentationen i hver enkelt stat, viste, at “hvide er den eneste gruppe, som Senatets fordeling af stemmer er til fordel for”. Der er andre, statistisk set mindre uligheder med hensyn til køn, alder og andre forfatningsmæssigt beskyttede kategorier, såsom seksuel orientering.
Konstitutionelle originalister vil sikkert hævde, at grundlæggerne mente, at “lige valgret” i artikel V betød “en stat, to senatorer, nu og for evigt”. Men grundlæggerne kunne aldrig have forestillet sig USA’s enorme ekspansion med hensyn til territorium, befolkning og borgernes mangfoldighed.
Og husk også, at selv hvis man tager den oprindelige hensigt som endelig, skal de intentioner, der lå til grund for artikel V ved grundlæggelsen, afvejes mod de intentioner, der ligger bag de ændringer af stemmerettighederne, som blev vedtaget et århundrede eller mere senere. Disse ændringsforslag bemyndiger klart og gentagne gange Kongressen til at beskytte “retten for borgerne i De Forenede Stater til at stemme” mod enhver begrænsning “af De Forenede Stater”. Den klare ordbogsbetydning af “abridge” er at “reducere rækkevidden” af en rettighed eller at “forkorte omfanget” af den. Ulige fordeling af senatet begrænser stemmeretten for borgere i store stater, herunder ikke-hvide borgere i disse stater. Denne form for ulighed ligger inden for Kongressens delegerede beføjelser til at tage fat på.
Laurence Tribe fra Harvard Law School har anbefalet, at når en tidligere forfatningstekst er i konflikt med senere tekstændringer, bør vi følge “tidens pil”. Vi bør huske på, at den oprindelige regel med én stat og to senatorer blev skrevet og ratificeret af hvide mænd, der ejede ejendom, hvoraf næsten halvdelen ejede slaver, og at ændringsforslagene om stemmerettigheder blev vedtaget efter en krig for at gøre en ende på slaveriet. Frederick Douglass sagde, at borgerkrigen blev udkæmpet for at “forene og reorganisere dette lands institutioner”, og at den ellers ville have været “ikke meget bedre end et gigantisk foretagende til at udgyde menneskeblod”. Han havde ret. Lige valgret er et væsentligt forfatningsmæssigt princip, der opstod i denne kamp – og det er blevet udvidet siden da i kvinders valgret, borgerrettighedsbevægelsen i 1960’erne og videre.
Der er derfor to stærke forfatningsmæssige argumenter til fordel for en senatsreformlov. Den beskytter alle amerikanske borgeres lige ret til en grov matematisk lighed med hensyn til stemmevægt og magt i deres nationale regering – med en begrænsning, der anerkender dydigheden i føderalismen, om at tildele mindst én senator til hver stat. Og den retter op på en kraftig, uberettiget skævhed til fordel for hvide borgere i Senatet. Det er ikke for vidtgående at beskrive den nuværende fordeling af senatet som et middel til at befæste det hvide overherredømme.
Læs: Nogle originalister vil igen modsætte sig dette argument og sige, at ingen stat kan miste en senator (gammeldags “lige valgret”) uden dens “samtykke”. Igen fejler dette argument, fordi staterne allerede har givet deres “samtykke” i ændringsforslagene om stemmerettigheder, der giver Kongressen beføjelse – ja, endda pligt – til at beskytte amerikanske borgere mod nægtelse eller begrænsning af lige stemmerettigheder.
Et yderligere argument, der støtter plausibiliteten af en senatsreformlov, er, at Højesteret måske vil finde det passende at holde sig ude af sagen. De ikke-valgte, ikke-repræsentative dommere vil måske genoplive en gammel, men god doktrin om ikke at omstøde en føderal lov, medmindre Kongressen begår en “klar fejl” med hensyn til dens forfatningsmæssighed. Eller Domstolen kunne måske overlade dette spørgsmål til Kongressen ved at påberåbe sig doktrinen om “politiske spørgsmål”, som kræver, at man skal gå forsigtigt frem på områder, hvor en demokratisk valgt gren udtrykkeligt har fået tildelt forfatningsmæssig magt.
Der ville følge flere andre strukturelle fordele af en Senatsreformlov. Den ville automatisk afbøde den manglende repræsentativitet i valgkollegiet, som tildeler præsidentvalgmænd til hver stat svarende til antallet af dens kongresdelegation – dvs. det samlede antal repræsentanter og senatorer. (Jeg bør også påpege, at hvis denne omfordeling hypotetisk set havde fundet sted før det seneste præsidentvalg, ville resultatet ikke have ændret sig.) Røde gevinster i Texas og Florida ville have opvejet en blå gevinst i Californien, og blå tab i New England ville have opvejet røde tab i de tyndt befolkede vestlige stater.)
I store stater kunne valget af flere senatorer give mulighed for et bredere spektrum af politisk repræsentation – f.eks, både Ted Cruz og Beto O’Rourke – hvilket kunne bidrage til at reducere den giftige polarisering, der kendetegner vores politik.
Sidst, men ikke mindst, kunne et nyt minimum på én senator for små stater lette vejen til statsdannelse for District of Columbia og Puerto Rico, som i øjeblikket ikke er repræsenteret i Kongressen. Tilføjelse af en senator for hver af disse nye stater til et Senat på 110 ville vise sig at være mindre vanskeligt politisk end at tilføje fire til 100.
Den umiddelbare politiske sandsynlighed for vedtagelse af Senate Reform Act er ikke stor, i høj grad fordi den ikke blot er mere demokratisk end status quo, men også mere demokratisk. Hvis man tager Trumps valgsejrskort fra 2016 som skabelon og anvender det på de 110 senatorer, der skabes under reformen, giver det en gevinst på plus otte senatorer for Demokraterne og plus to for Republikanerne. Ud fra et politisk synspunkt bør Demokraterne derfor foretrække reformen – og man kan forestille sig, at den bliver vedtaget i en alternativ fremtid, selv om nogle demokratiske senatorer fra små stater ville være nødt til at stemme til fordel for retfærdighed og principper snarere end for snæversynethed og racemæssige privilegier. Republikanere i store stater vil måske også have svært ved at stemme imod deres egne borgeres udsigter til en mere retfærdig og bredere repræsentation.
Hvis en demokratisk bølge fortsætter ind i 2020, hvem ved, så kunne en Senate Reform Act gøre Amerika til et demokrati igen.