En 1995, el senador Daniel Patrick Moynihan declaró: «En algún momento del próximo siglo, Estados Unidos va a tener que abordar la cuestión del reparto en el Senado». Quizás ese momento haya llegado. En la actualidad, el poder de voto de un ciudadano de Wyoming, el estado más pequeño en términos de población, es unas 67 veces mayor que el de un ciudadano del estado más grande, California, y las disparidades entre los estados no hacen más que aumentar. La situación es insostenible.
Los expertos, profesores y responsables políticos han propuesto varias soluciones. Burt Neuborne, de la Universidad de Nueva York, ha argumentado en The Wall Street Journal que la mejor manera de avanzar es dividir los estados grandes en otros más pequeños. Akhil Amar, de la Facultad de Derecho de Yale, ha sugerido un referéndum nacional para reformar el Senado. El congresista retirado John Dingell afirmó aquí en The Atlantic que el Senado debería simplemente ser abolido.
Hay una salida mejor, más elegante y constitucional. Asignemos automáticamente un escaño a cada estado para preservar el federalismo, pero repartamos el resto en función de la población. He aquí cómo.
Empecemos con la población total de Estados Unidos y dividámosla por 100, ya que ese es el tamaño de la actual cámara alta, más deliberativa. A continuación, asigna los senadores a cada estado en función de su participación en el total; 2/100 equivale a dos senadores, 3/100 a tres, etc. Actualizar el reparto cada década según el censo oficial.
Usando las estimaciones del censo de 2017 como aproximación al oficial que llegará en 2020, la Regla de los Cien arroja el siguiente resultado: 26 estados obtienen sólo un senador (teniendo alrededor de 1/100 de la población o menos), 12 estados se quedan en dos, ocho estados ganan uno o dos, y los cuatro mayores estados ganan más de dos: California obtiene 12 en total, Texas nueve, y Florida y Nueva York seis cada uno. Este reparto muestra lo desajustado que está el actual Senado.
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En el nuevo reparto, el número total de senadores sería de 110. El total es más de 100 porque 10 de los estados más pequeños tienen mucho menos del 0,5/100 de la población de Estados Unidos, pero aun así tienen derecho a un senador cada uno.
La respuesta obvia es: «¡Esto es imposible! La Constitución dice claramente que cada estado tiene dos senadores. Incluso hay una disposición en la Constitución que dice que esta regla no puede ser modificada.» De hecho, el artículo V, al describir el proceso de enmienda, estipula que «ningún Estado, sin su consentimiento, será privado de su Sufragio igual en el Senado».
Esto parece un obstáculo, y algunos estudiosos dicen que es «impensable» que la regla de un estado y dos senadores pueda cambiarse. Pero, mira, cuando los abogados conservadores argumentaron por primera vez que la Ley de Asistencia Asequible violaba la Cláusula de Comercio, eso también parecía impensable. Nuestra Constitución es más maleable de lo que muchos imaginan.
Primero, considere que el Artículo V se aplica sólo a las enmiendas. El Congreso adoptaría el esquema de la Regla de los Cien como una ley; llamémosla Ley de Reforma del Senado. Dado que se trata de una legislación y no de una enmienda, el Artículo V no se aplicaría.
En segundo lugar, los estados, a través de las diversas enmiendas sobre el derecho al voto -la decimocuarta, la decimoquinta, la decimonovena, la vigésimo cuarta y la vigésimo sexta- ya han dado su «consentimiento» al ordenar al Congreso que adopte una legislación para proteger la igualdad del derecho al voto, y este poder delegado se aplica explícitamente a «los Estados Unidos», así como a los estados. La Ley de Reforma del Senado simplemente cambiaría los escaños en función de la población. Ningún estado o sus ciudadanos perderían el derecho de voto.
Nótese que incluso los estados que no ratificaron las enmiendas sobre el derecho de voto han consentido, funcionalmente, en ellas y, por tanto, también en la lógica constitucional que apoya una Ley de Reforma del Senado. Como explicó el juez Clarence Thomas en 1995, «el pueblo de cada Estado obviamente confió su destino al pueblo de los distintos Estados cuando consintió la Constitución; no sólo dio poder a las instituciones gubernamentales de los Estados Unidos, sino que también aceptó estar obligado por las enmiendas constitucionales que él mismo se negó a ratificar».
Recordemos también que la Constitución es un documento marco complejo que ha evolucionado a lo largo de más de dos siglos. La Guerra Civil inauguró un siglo de reconocimiento cada vez mayor del derecho al voto a través de las mencionadas enmiendas, que crearon un nuevo principio constitucional según el cual «el derecho de los ciudadanos de los Estados Unidos a votar no será negado ni restringido por los Estados Unidos ni por ningún Estado» por motivos específicos de raza, color, sexo o edad. Todas estas enmiendas incluyen también exactamente la misma disposición de aplicación: «El Congreso tendrá el poder de hacer cumplir esto mediante la legislación apropiada»
El Congreso ha ejercido su poder en virtud de estas enmiendas en legislación como la Ley de Derecho al Voto de 1965. El Tribunal Supremo aplicó la Cláusula de Igualdad de Protección de la Decimocuarta Enmienda para declarar inconstitucionales las asambleas legislativas estatales mal repartidas como el Senado en varios casos, como el de Reynolds v. Sims en 1964, que estableció la norma de «una persona, un voto». Tan recientemente como el caso Bush contra Gore en 2000, el Tribunal Supremo afirmó la igualdad de derechos de voto de todos los ciudadanos como un valor constitucional esencial. Aunque el Tribunal recortó una parte de la Ley de Derecho al Voto en el caso Shelby County v. Holder en 2013, el presidente del Tribunal Supremo, John Roberts, en su opinión mayoritaria, reafirmó la autoridad del Congreso para regular en este ámbito y respaldó una orientación de futuro. «La Decimoquinta Enmienda ordena que el derecho al voto no debe ser negado o restringido por motivos de raza o color, y otorga al Congreso el poder de hacer cumplir ese mandato», escribió. «La Enmienda no está concebida para castigar por el pasado; su propósito es garantizar un futuro mejor»
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La raza y lo que W. E. B. Du Bois llamaba «la línea de color» son cruciales en este caso porque la actual asignación del Senado está fuertemente sesgada a favor de los estados pequeños con poblaciones predominantemente blancas, y en contra de los estados grandes donde los blancos son minoría o están cerca de serlo. Por ejemplo, en California, el 38% de los ciudadanos son blancos. En Texas, esa cifra es del 43%. Compare los dos estados más pequeños: Vermont tiene un 94% de blancos y Wyoming un 86%. Un examen empírico exhaustivo en el que se comparaba la población nacional de blancos, negros, latinos y asiáticos con la representación media de cada estado concluyó que «los blancos son el único grupo al que el Senado da ventajas en el reparto». Existen otras desigualdades, estadísticamente menores, con respecto al sexo, la edad y otras categorías protegidas por la Constitución, como la orientación sexual.
Los originalistas constitucionales seguramente argumentarán que los Fundadores querían que la «igualdad de sufragio» en el artículo V significara un estado, dos senadores, ahora y siempre. Pero los Fundadores nunca podrían haber imaginado la inmensa expansión de los Estados Unidos en términos de territorio, población y diversidad de sus ciudadanos.
Recuerden también que, incluso si se toma la intención original como definitiva, las intenciones que informaban el Artículo V en la fundación deben sopesarse con las que subyacen a las enmiendas sobre el derecho al voto adoptadas un siglo o más tarde. Estas enmiendas autorizan clara y repetidamente al Congreso a proteger «el derecho de los ciudadanos de los Estados Unidos a votar» contra cualquier restricción «por parte de los Estados Unidos». El significado claro del diccionario de «restringir» es «reducir el alcance» de un derecho o «acortar su extensión». El reparto desigual del Senado restringe el derecho de voto de los ciudadanos de los estados grandes, incluidos los ciudadanos no blancos de esos estados. Este tipo de desigualdad entra dentro del poder delegado del Congreso para abordarla.
Laurence Tribe, de la Facultad de Derecho de Harvard, ha recomendado que cuando un texto constitucional anterior entra en conflicto con enmiendas textuales posteriores, debemos seguir «la flecha del tiempo». Debemos tener en cuenta que la norma original de un estado y dos senadores fue redactada y ratificada por hombres blancos propietarios, casi la mitad de los cuales tenían esclavos, y que las enmiendas sobre el derecho al voto se adoptaron después de una guerra para acabar con la esclavitud. Frederick Douglass dijo que la Guerra Civil se libró para «unificar y reorganizar las instituciones de este país» y que, de lo contrario, habría sido «poco más que una gigantesca empresa para derramar sangre humana». Tenía razón. La igualdad del derecho al voto es un principio constitucional esencial que surgió de esta lucha, y se ha ampliado desde entonces con el sufragio femenino, el movimiento por los derechos civiles de la década de 1960 y más allá.
Por lo tanto, hay dos sólidos argumentos constitucionales a favor de una Ley de Reforma del Senado. Protege el derecho de todos los ciudadanos estadounidenses a una igualdad matemática aproximada de peso y poder de voto en su gobierno nacional, con la limitación, reconociendo la virtud del federalismo, de asignar un senador a cada estado como mínimo. Y corrige un fuerte e injustificado sesgo que favorece a los ciudadanos blancos en el Senado. No es excesivo describir el actual reparto del Senado como un vehículo que afianza la supremacía blanca.
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De nuevo, algunos originalistas se opondrán a este argumento, diciendo que ningún estado puede perder un senador (al viejo estilo del «sufragio igualitario») sin su «consentimiento». De nuevo, este argumento fracasa porque los estados ya han dado su «consentimiento» en las enmiendas sobre el derecho al voto que otorgan al Congreso el poder -incluso el deber- de proteger a los ciudadanos estadounidenses contra la denegación o restricción de la igualdad de derechos de voto.
Un argumento adicional que apoya la plausibilidad de una Ley de Reforma del Senado es que el Tribunal Supremo podría considerar oportuno mantenerse al margen. Los jueces no elegidos y no representativos podrían revivir una vieja pero buena doctrina contra la revocación de una ley federal a menos que el Congreso cometa un «claro error» sobre su constitucionalidad. O bien, el Tribunal podría ceder ante el Congreso en esta cuestión invocando la doctrina de la «cuestión política», que exige que se actúe con ligereza en ámbitos en los que se ha concedido explícitamente un poder constitucional a una rama elegida democráticamente.
De una Ley de Reforma del Senado se derivarían varios otros beneficios estructurales. Mitigaría automáticamente la falta de representatividad del Colegio Electoral, que asigna a los electores presidenciales de cada estado un número igual al de su delegación en el Congreso, es decir, el número total de representantes y senadores. (Debo señalar también que si esta redistribución hubiera ocurrido, hipotéticamente, antes de las últimas elecciones presidenciales, el resultado no habría cambiado. Las ganancias rojas en Texas y Florida habrían compensado una ganancia azul en California, y las pérdidas azules en Nueva Inglaterra habrían equilibrado las pérdidas rojas en los estados occidentales poco poblados.)
En los estados grandes, la elección de múltiples senadores podría permitir un espectro más amplio de representación política -por ejemplo, tanto Ted Cruz como Beto O’Rourke- lo que podría ayudar a reducir la polarización venenosa que caracteriza nuestra política.
Por último, pero no menos importante, un nuevo mínimo de un senador para los estados pequeños podría facilitar el camino hacia la estadidad para el Distrito de Columbia y Puerto Rico, que actualmente no están representados en el Congreso. Añadir un senador por cada uno de estos nuevos estados a un Senado de 110 resultaría menos difícil políticamente que añadir cuatro a 100.
La probabilidad política inmediata para la aprobación de la Ley de Reforma del Senado no es grande, en gran parte porque no sólo es más democrática que el statu quo, sino también más demócrata. Tomando el mapa de la victoria electoral de Trump en 2016 como plantilla, y aplicándolo a los 110 senadores creados bajo la reforma, se obtiene una ganancia de más ocho senadores para los demócratas y más dos para los republicanos. Desde un punto de vista político, por tanto, los demócratas deberían favorecer la reforma, y uno puede imaginarse que se apruebe en algún futuro alternativo, incluso si algunos senadores demócratas de estados pequeños tuvieran que votar a favor de la equidad y los principios en lugar de los privilegios parroquiales y raciales. Los republicanos de los estados grandes también podrían verse en apuros para votar en contra de las perspectivas de sus propios ciudadanos de una representación más justa y amplia.
Si la ola demócrata continúa en 2020, entonces quién sabe, una Ley de Reforma del Senado podría hacer que Estados Unidos vuelva a ser una democracia.