Under 1995 förklarade senator Daniel Patrick Moynihan: ”Någon gång under nästa århundrade kommer USA att behöva ta itu med frågan om fördelningen av senaten.” Kanske har den tiden kommit. I dag är rösträtten för en medborgare i Wyoming, den minsta staten när det gäller befolkning, ungefär 67 gånger större än för en medborgare i den största staten Kalifornien, och skillnaderna mellan delstaterna ökar bara. Situationen är ohållbar.
Punditer, professorer och beslutsfattare har föreslagit olika lösningar. Burt Neuborne från NYU har i Wall Street Journal hävdat att den bästa vägen framåt är att dela upp stora stater i mindre stater. Akhil Amar från Yale Law School har föreslagit en nationell folkomröstning för att reformera senaten. Den pensionerade kongressledamoten John Dingell hävdade här i The Atlantic att senaten helt enkelt borde avskaffas.
Det finns en bättre, mer elegant, konstitutionell utväg. Låt oss tilldela varje delstat en plats automatiskt för att bevara federalismen, men fördela resten utifrån befolkningen. Så här gör vi.
Start med USA:s totala befolkning och dela sedan med 100, eftersom det är storleken på den nuvarande, mer deliberativa övre kammaren. Därefter tilldelas varje delstat senatorer i enlighet med deras andel av den totala befolkningen. 2/100 motsvarar två senatorer, 3/100 motsvarar tre osv. Uppdatera fördelningen varje årtionde i enlighet med den officiella folkräkningen.
Om man använder uppskattningar från 2017 års folkräkning som en approximation för den officiella folkräkningen som kommer 2020, ger hundraregeln följande resultat: 26 stater får endast en senator (de har ungefär 1/100 av befolkningen eller mindre), 12 stater behåller sin andel på två senatorer, åtta stater får en eller två senatorer, och de fyra största staterna får mer än två senatorer: Kalifornien får 12 totalt, Texas får nio och Florida och New York får sex vardera. Denna fördelning visar hur okontrollerad den nuvarande senaten har blivit.
Mera berättelser
Läs: Folket mot den amerikanska senaten
Med den nya fördelningen skulle det totala antalet senatorer vara 110. Det totala antalet är mer än 100 eftersom 10 av de minsta staterna har mycket mindre än 0,5/100 av USA:s befolkning men ändå har rätt till en senator vardera.
Det uppenbara svaret är: ”Detta är omöjligt! Konstitutionen säger tydligt att varje delstat får två senatorer. Det finns till och med en bestämmelse i konstitutionen som säger att denna regel inte kan ändras”. I artikel V, där ändringsprocessen beskrivs, föreskrivs faktiskt att ”ingen stat, utan dess samtycke, skall berövas sin lika rösträtt i senaten.”
Detta verkar vara en omöjlighet, och vissa forskare säger att det är ”otänkbart” att regeln med en stat och två senatorer någonsin kan ändras. Men titta, när konservativa jurister först hävdade att Affordable Care Act stred mot handelsklausulen verkade det också otänkbart. Vår konstitution är mer formbar än vad många tror.
För det första bör man tänka på att artikel V endast gäller för ändringar. Kongressen skulle anta ordningen med hundraregeln som en lag; låt oss kalla den Senate Reform Act (lagen om reformering av senaten). Eftersom det är en lag snarare än en ändring skulle artikel V – utan tvekan – inte vara tillämplig.
För det andra har delstaterna genom de olika ändringarna om rösträtt – den fjortonde, femtonde, nittonde, tjugofjärde och tjugosjätte – redan gett sitt ”samtycke” genom att beordra kongressen att anta lagstiftning för att skydda lika rösträtt, och denna delegerade befogenhet gäller uttryckligen för ”Förenta staterna” såväl som för delstaterna. Senate Reform Act skulle helt enkelt flytta fram platserna i enlighet med befolkningsmängden. Ingen delstat eller dess medborgare skulle förlora rösträtten.
Notera att även de delstater som inte ratificerade ändringarna om rösträtt har funktionellt sett samtyckt till dem, och därmed också till den konstitutionella logik som stöder en senatsreformlag. Som domare Clarence Thomas förklarade 1995: ”Folket i varje delstat anförtrodde uppenbarligen sitt öde åt folket i flera delstater när de gav sitt samtycke till konstitutionen; inte bara gav de Förenta staternas regeringsinstitutioner befogenheter, utan de gick också med på att vara bundna av författningsändringar som de själva vägrade att ratificera.”
Håller också i minnet att konstitutionen är ett komplext ramdokument som har utvecklats under loppet av mer än två århundraden. Inbördeskriget inledde ett århundrade av ständigt ökande erkännande av rösträtt genom de ovannämnda ändringarna, som skapade en ny konstitutionell princip om att ”rösträtten för medborgare i Förenta staterna inte skall förvägras eller inskränkas av Förenta staterna eller av någon stat” på särskilda grunder av ras, hudfärg, kön eller ålder. Alla dessa ändringar innehåller också exakt samma bestämmelse om tillämpning: ”Kongressen ska ha befogenhet att genomföra detta genom lämplig lagstiftning.”
Kongressen har utövat sin befogenhet enligt dessa ändringar i lagstiftning som till exempel Voting Rights Act från 1965. Högsta domstolen tillämpade klausulen om lika skydd i det fjortonde tillägget för att förklara senatsliknande missfördelade delstatliga lagstiftningar förkastade i ett antal fall, t.ex. Reynolds v. Sims 1964, som fastställde en ”en person, en röst”-standard. Så sent som i Bush mot Gore 2000 bekräftade Högsta domstolen att lika rösträtt för alla medborgare är ett grundläggande konstitutionellt värde. Även om domstolen beskärde en del av Voting Rights Act i Shelby County v. Holder 2013, bekräftade överdomare John Roberts i sitt majoritetsutlåtande återigen kongressens befogenhet att reglera på detta område och stödde en framåtblickande inriktning. ”Det femtonde tillägget beordrar att rösträtten inte får förvägras eller inskränkas på grund av ras eller hudfärg, och det ger kongressen befogenhet att verkställa detta bud”, skrev han. ”Tillägget är inte utformat för att straffa för det förflutna; dess syfte är att säkerställa en bättre framtid.”
Läs: Ras och vad W. E. B. Du Bois kallade ”the color line” är av avgörande betydelse här eftersom den nuvarande fördelningen av senaten är starkt vinklad till förmån för små delstater med en övervägande vit befolkning och mot stora delstater där de vita är i minoritet eller nära den minoriteten. I Kalifornien till exempel är 38 procent av medborgarna vita. I Texas är den siffran 43 procent. Jämför de två minsta staterna: Vermont är 94 procent vitt och Wyoming 86 procent vitt. En omfattande empirisk undersökning som jämförde den nationella befolkningen av vita, svarta, latinamerikaner och asiater med medianrepresentationen i varje delstat visade att ”vita är den enda grupp som senatens fördelning gynnar”. Andra, statistiskt sett mindre ojämlikheter finns med avseende på kön, ålder och andra konstitutionellt skyddade kategorier, t.ex. sexuell läggning.
Konstitutionella originalister kommer säkert att hävda att grundarna menade med ”lika rösträtt” i artikel V att det innebar en stat, två senatorer, nu och för alltid. Men grundarna kunde aldrig ha föreställt sig Förenta staternas enorma expansion när det gäller territorium, befolkning och medborgarnas mångfald.
Håller man sig till minnes att även om man anser att den ursprungliga avsikten är definitiv, måste de avsikter som låg till grund för artikel V vid grundandet vägas mot de avsikter som låg till grund för de ändringar av rösträttsreglerna som antogs ett sekel eller mer senare. Dessa ändringar ger tydligt och upprepade gånger kongressen befogenhet att skydda ”rösträtten för medborgarna i Förenta staterna” mot varje inskränkning ”av Förenta staterna”. Den enkla ordboksbetydelsen av abridge är att ”minska omfattningen” av en rättighet eller att ”förkorta omfattningen” av den. En ojämlik fördelning av senaten inskränker rösträtten för medborgare i stora delstater, inklusive icke-vita medborgare i dessa delstater. Denna typ av ojämlikhet ligger inom kongressens delegerade befogenhet att åtgärda.
Laurence Tribe från Harvard Law School har rekommenderat att när en tidigare konstitutionell text står i konflikt med senare textändringar bör vi följa ”tidens pil”. Vi bör komma ihåg att den ursprungliga regeln med en stat och två senatorer skrevs och ratificerades av vita män som ägde egendom, varav nästan hälften ägde slavar, och att ändringarna om rösträtt antogs efter ett krig för att få slut på slaveriet. Frederick Douglass sade att inbördeskriget utkämpades för att ”ena och omorganisera landets institutioner” och att det annars skulle ha varit ”föga bättre än ett gigantiskt företag för att utgjuta mänskligt blod”. Han hade rätt. Lika rösträtt är en väsentlig konstitutionell princip som uppstod ur denna kamp – och den har utvidgats sedan dess genom kvinnors rösträtt, medborgarrättsrörelsen på 1960-talet och därefter.
Det finns därför två starka konstitutionella argument som talar för en senatsreformlag. Den skyddar varje amerikansk medborgares lika rätt till en ungefärlig matematisk jämlikhet när det gäller röstvikt och makt i deras nationella regering – med en begränsning, som erkänner dygden i federalismen, att minst tilldela varje delstat en senator. Och den korrigerar en tung, omotiverad fördom som gynnar vita medborgare i senaten. Det går inte för långt att beskriva den nuvarande fördelningen av senaten som ett medel för att befästa den vita överhögheten.
Läs: Vissa originalister kommer att motsätta sig detta argument och säga att ingen stat kan förlora en senator (gammaldags ”lika rösträtt”) utan sitt ”samtycke”. Återigen misslyckas detta argument eftersom delstaterna redan har gett sitt ”samtycke” i de ändringar av rösträttslagen som ger kongressen befogenhet – och till och med skyldighet – att skydda USA:s medborgare mot förnekande eller inskränkning av lika rösträtt.
Ett annat argument som stödjer rimligheten i en lag om senatsreform är att Högsta domstolen kanske anser det lämpligt att hålla sig utanför. De ovalda, icke-representativa domarna skulle kunna återuppliva en gammal men bra doktrin mot att upphäva en federal lag såvida inte kongressen gör ett ”uppenbart misstag” när det gäller dess författningsenlighet. Eller så skulle domstolen kunna ge efter för kongressen i denna fråga genom att åberopa doktrinen om ”politiska frågor”, som kräver att man går försiktigt fram på områden där en demokratiskt vald gren uttryckligen har tilldelats konstitutionell makt.
En del andra strukturella fördelar skulle följa av en lag om en senatsreform. Den skulle automatiskt mildra den bristande representativiteten hos elektorskollegiet, som tilldelar varje delstat presidentväljare som är lika många som dess kongressdelegation – det vill säga det totala antalet representanter och senatorer. (Jag bör också påpeka att om denna omfördelning hypotetiskt sett hade skett före det senaste presidentvalet skulle resultatet inte ha förändrats. Röda vinster i Texas och Florida skulle ha uppvägt en blå vinst i Kalifornien, och blå förluster i New England skulle ha balanserat röda förluster i lättbefolkade väststater.)
I stora stater skulle valet av flera senatorer kunna möjliggöra ett bredare spektrum av politisk representation – t.ex, både Ted Cruz och Beto O’Rourke – vilket skulle kunna bidra till att minska den giftiga polariseringen som kännetecknar vår politik.
Sist men inte minst skulle ett nytt minimum på en senator för småstater kunna underlätta vägen mot statsbildning för District of Columbia och Puerto Rico, som för närvarande inte är representerade i kongressen. Att lägga till en senator för var och en av dessa nya stater till en senat på 110 skulle visa sig vara mindre svårt politiskt än att lägga till fyra till 100.
Den omedelbara politiska sannolikheten för ett antagande av Senate Reform Act är inte stor, till stor del därför att det inte bara är mer demokratiskt än status quo, utan också mer demokratiskt. Om man tar Trumps valsegerkarta från 2016 som mall och tillämpar den på de 110 senatorer som skapas genom reformen ger det en vinst på plus åtta senatorer för demokraterna och plus två för republikanerna. Ur politisk synvinkel bör demokraterna alltså gynna reformen – och man kan tänka sig att den antas i en alternativ framtid, även om några demokratiska senatorer från små stater skulle behöva rösta för rättvisa och principer snarare än för särbehandling och rasprivilegier. Republikaner i stora delstater kan också ha svårt att rösta mot sina egna medborgares möjligheter till rättvisare och bredare representation.
Om en demokratisk våg fortsätter in i 2020, vem vet, kan en senatsreformlag göra Amerika till en demokrati igen.