En 1995, le sénateur Daniel Patrick Moynihan déclarait : « Un jour, au cours du siècle prochain, les États-Unis devront se pencher sur la question de la répartition au Sénat. » Ce moment est peut-être arrivé. Aujourd’hui, le pouvoir de vote d’un citoyen du Wyoming, le plus petit État en termes de population, est environ 67 fois supérieur à celui d’un citoyen du plus grand État, la Californie, et les disparités entre les États ne font qu’augmenter. La situation est intenable.
Les experts, les professeurs et les décideurs politiques ont avancé diverses solutions. Burt Neuborne, de l’université de New York, a soutenu dans le Wall Street Journal que la meilleure façon de progresser est de diviser les grands États en plus petits. Akhil Amar, de la faculté de droit de Yale, a proposé un référendum national pour réformer le Sénat. Le député à la retraite John Dingell a affirmé ici dans The Atlantic que le Sénat devrait tout simplement être aboli.
Il y a une meilleure solution, plus élégante, constitutionnelle. Attribuons automatiquement un siège à chaque État pour préserver le fédéralisme, mais répartissons le reste en fonction de la population. Voici comment.
Commençons par la population totale des États-Unis, puis divisons par 100, puisque c’est la taille de la chambre haute actuelle, plus délibérative. Ensuite, attribuez des sénateurs à chaque État en fonction de leur part du total ; 2/100 équivaut à deux sénateurs, 3/100 à trois, etc. Actualisez la répartition tous les dix ans en fonction du recensement officiel.
En utilisant les estimations du recensement de 2017 comme approximation du recensement officiel de 2020, la règle des cent donne le résultat suivant : 26 États n’obtiennent qu’un seul sénateur (ayant environ 1/100 de la population ou moins), 12 États restent à deux, huit États gagnent un ou deux, et les quatre plus grands États gagnent plus de deux : La Californie obtient 12 sénateurs au total, le Texas en obtient neuf, et la Floride et New York en obtiennent six chacun. Cette répartition montre à quel point le Sénat actuel est devenu déréglé.
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Dans la nouvelle répartition, le nombre total de sénateurs serait de 110. Le total est supérieur à 100 parce que 10 des plus petits États ont beaucoup moins de 0,5/100 de la population américaine mais ont quand même droit à un sénateur chacun.
La réponse évidente est : « C’est impossible ! La Constitution dit clairement que chaque État obtient deux sénateurs. Il y a même une disposition dans la Constitution qui dit que cette règle ne peut pas être modifiée. » En effet, l’article V, en décrivant le processus d’amendement, stipule qu' »aucun État, sans son consentement, ne sera privé de son suffrage égal au Sénat. »
Cela semble être un barrage, et certains universitaires disent qu’il est « impensable » que la règle d’un État et de deux sénateurs puisse jamais être changée. Mais, regardez, lorsque les avocats conservateurs ont d’abord fait valoir que la Loi sur les soins abordables violait la clause de commerce, cela semblait impensable, aussi. Notre Constitution est plus malléable que beaucoup l’imaginent.
Premièrement, considérez que l’article V ne s’applique qu’aux amendements. Le Congrès adopterait le régime de la règle des cent comme une loi ; appelons-le la loi sur la réforme du Sénat. Puisqu’il s’agit d’une loi plutôt que d’un amendement, l’article V ne s’appliquerait pas, sans doute.
Deuxièmement, les États, par le biais des divers amendements sur les droits de vote – les quatorzième, quinzième, dix-neuvième, vingt-quatrième et vingt-sixième – ont déjà donné leur » consentement » en demandant au Congrès d’adopter une loi pour protéger l’égalité des droits de vote, et ce pouvoir délégué s’applique explicitement aux » États-Unis » ainsi qu’aux États. La loi sur la réforme du Sénat ne ferait que déplacer les sièges en fonction de la population. Aucun État ni ses citoyens ne perdraient le droit de vote.
Notez que même les États qui n’ont pas ratifié les amendements sur les droits de vote ont, fonctionnellement, consenti à ceux-ci, et donc aussi à la logique constitutionnelle soutenant une loi de réforme du Sénat. Comme l’a expliqué le juge Clarence Thomas en 1995, « Le peuple de chaque État a manifestement confié son sort au peuple de plusieurs États lorsqu’il a consenti à la Constitution ; non seulement il a donné des pouvoirs aux institutions gouvernementales des États-Unis, mais il a également accepté d’être lié par des amendements constitutionnels qu’il a lui-même refusé de ratifier. »
N’oubliez pas non plus que la Constitution est un document-cadre complexe qui a évolué au cours de plus de deux siècles. La guerre civile a inauguré un siècle de reconnaissance toujours plus grande du droit de vote par le biais des amendements susmentionnés, qui ont créé un nouveau principe constitutionnel selon lequel « le droit de vote des citoyens des États-Unis ne sera pas refusé ou restreint par les États-Unis ou par un État » pour des raisons spécifiques de race, de couleur, de sexe ou d’âge. Tous ces amendements comprennent également exactement la même disposition d’application : « Le Congrès aura le pouvoir de faire respecter cette disposition par une législation appropriée. »
Le Congrès a exercé son pouvoir en vertu de ces amendements dans des lois telles que le Voting Rights Act de 1965. La Cour suprême a appliqué la clause de protection égale du quatorzième amendement pour déclarer inconstitutionnelles les législatures d’État mal réparties de type sénatorial dans un certain nombre d’affaires, telles que Reynolds contre Sims en 1964, qui a établi une norme « une personne, une voix ». Aussi récemment que dans l’affaire Bush v. Gore en 2000, la Cour suprême a affirmé que l’égalité des droits de vote de tous les citoyens était une valeur constitutionnelle essentielle. Bien que la Cour ait rogné une partie de la loi sur le droit de vote dans l’affaire Shelby County v. Holder en 2013, le juge en chef John Roberts, dans son opinion majoritaire, a réaffirmé l’autorité du Congrès pour réglementer dans ce domaine et a approuvé une orientation tournée vers l’avenir. « Le quinzième amendement commande que le droit de vote ne soit pas refusé ou restreint pour des raisons de race ou de couleur, et il donne au Congrès le pouvoir de faire respecter ce commandement », a-t-il écrit. « L’amendement n’est pas conçu pour punir pour le passé ; son but est d’assurer un meilleur avenir. »
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La race et ce que W. E. B. Du Bois appelait « la ligne de couleur » sont crucialement en cause ici, car la répartition actuelle du Sénat est fortement biaisée en faveur des petits États à population majoritairement blanche, et contre les grands États où les Blancs sont minoritaires ou proches de l’être. Par exemple, en Californie, 38 % des citoyens sont blancs. Au Texas, ce chiffre est de 43 %. Comparez les deux plus petits États : Le Vermont compte 94 % de Blancs et le Wyoming 86 %. Une étude empirique complète comparant la population nationale de Blancs, de Noirs, de Latinos et d’Asiatiques avec la représentation médiane dans chaque État a révélé que « les Blancs sont le seul groupe avantagé par la répartition au Sénat ». D’autres inégalités, statistiquement plus faibles, sont présentes en ce qui concerne le sexe, l’âge et d’autres catégories protégées par la Constitution, telles que l’orientation sexuelle.
Les originalistes constitutionnels soutiendront sûrement que les Fondateurs entendaient par « suffrage égal » dans l’article V, un État, deux sénateurs, maintenant et pour toujours. Mais les Fondateurs n’auraient jamais pu imaginer l’immense expansion des États-Unis en termes de territoire, de population et de diversité de ses citoyens.
N’oubliez pas non plus que même si l’on considère l’intention originale comme définitive, les intentions qui ont inspiré l’article V au moment de la fondation doivent être mises en balance avec celles qui sous-tendent les amendements relatifs au droit de vote adoptés un siècle ou plus plus tard. Ces amendements autorisent clairement et à plusieurs reprises le Congrès à protéger « le droit de vote des citoyens des États-Unis » contre toute restriction « par les États-Unis ». Le sens ordinaire du dictionnaire pour abréger est de « réduire la portée » d’un droit ou d’en « raccourcir l’étendue ». La répartition inégale du Sénat restreint le droit de vote des citoyens des grands États, y compris des citoyens non blancs de ces États. Ce type d’inégalité relève du pouvoir délégué du Congrès.
Laurence Tribe de la Harvard Law School a recommandé que lorsqu’un texte constitutionnel antérieur entre en conflit avec des amendements textuels ultérieurs, nous devrions suivre « la flèche du temps. » Nous devrions garder à l’esprit que la règle originale d’un État et de deux sénateurs a été écrite et ratifiée par des hommes blancs propriétaires, dont près de la moitié possédaient des esclaves, et que les amendements relatifs aux droits de vote ont été adoptés après une guerre visant à mettre fin à l’esclavage. Frederick Douglass a déclaré que la guerre civile avait été menée pour « unifier et réorganiser les institutions de ce pays » et qu’autrement, elle n’aurait été « guère mieux qu’une gigantesque entreprise d’effusion de sang humain ». Il avait raison. L’égalité des droits de vote est un principe constitutionnel essentiel qui a émergé de cette lutte – et il a été étendu depuis lors dans le suffrage des femmes, le mouvement des droits civiques des années 1960, et au-delà.
Il y a donc deux arguments constitutionnels forts en faveur d’une loi de réforme du Sénat. Elle protège le droit égal de chaque citoyen américain à une égalité mathématique approximative du poids et du pouvoir de vote dans leur gouvernement national – avec une contrainte, reconnaissant la vertu du fédéralisme, d’allouer un sénateur à chaque État au minimum. Et elle corrige un parti pris lourd et injustifié en faveur des citoyens blancs au Sénat. Il ne faut pas aller trop loin pour décrire la répartition actuelle du Sénat comme un véhicule enracinant la suprématie blanche.
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De nouveau, certains originalistes s’opposeront à cet argument, disant qu’aucun État ne peut perdre un sénateur (ancien style de « suffrage égal ») sans son « consentement ». Encore une fois, cet argument échoue parce que les États ont déjà donné leur « consentement » dans les amendements sur les droits de vote qui donnent au Congrès le pouvoir – et même le devoir – de protéger les citoyens américains contre le déni ou la restriction de l’égalité des droits de vote.
Un argument supplémentaire soutenant la plausibilité d’une loi de réforme du Sénat est que la Cour suprême pourrait juger bon de rester en dehors du mélange. Les juges non élus et non représentatifs pourraient raviver une vieille mais bonne doctrine contre l’annulation d’une loi fédérale à moins que le Congrès ne fasse une « erreur manifeste » quant à sa constitutionnalité. Ou la Cour pourrait s’en remettre au Congrès sur cette question en invoquant la doctrine de la « question politique », qui exige de faire preuve de légèreté dans les domaines où une branche démocratiquement élue s’est vu explicitement accorder un pouvoir constitutionnel.
Plusieurs autres avantages structurels découleraient d’une loi de réforme du Sénat. Elle atténuerait automatiquement la non-représentativité du Collège électoral, qui attribue à chaque État des électeurs présidentiels en nombre égal à celui de sa délégation au Congrès – c’est-à-dire le nombre total de représentants et de sénateurs. (Je dois également souligner que si cette nouvelle répartition avait eu lieu, hypothétiquement, avant la dernière élection présidentielle, le résultat n’aurait pas changé. Les gains rouges au Texas et en Floride auraient compensé un gain bleu en Californie, et les pertes bleues en Nouvelle-Angleterre auraient équilibré les pertes rouges dans les États occidentaux peu peuplés.)
Dans les grands États, l’élection de plusieurs sénateurs pourrait permettre un spectre plus large de représentation politique – par ex, à la fois Ted Cruz et Beto O’Rourke – ce qui pourrait aider à réduire la polarisation toxique qui caractérise notre politique.
En dernier lieu, mais non le moindre, un nouveau minimum d’un sénateur pour les petits États pourrait faciliter le chemin vers le statut d’État pour le District de Columbia et Porto Rico, qui ne sont actuellement pas représentés au Congrès. Ajouter un sénateur pour chacun de ces nouveaux États à un Sénat de 110 s’avérerait moins difficile politiquement que d’en ajouter quatre à 100.
La probabilité politique immédiate de l’adoption de la loi sur la réforme du Sénat n’est pas grande, en grande partie parce qu’elle est non seulement plus démocratique que le statu quo, mais aussi plus démocratique. Si l’on prend comme modèle la carte de la victoire électorale de Trump en 2016 et qu’on l’applique aux 110 sénateurs créés par la réforme, on obtient un gain de plus-huit sénateurs pour les démocrates et de plus-deux pour les républicains. D’un point de vue politique, les démocrates devraient donc être favorables à la réforme – et on peut imaginer qu’elle soit adoptée dans un avenir alternatif, même si certains sénateurs démocrates de petits États devraient voter en faveur de l’équité et des principes plutôt que des privilèges de clocher et de race. Les républicains des grands États pourraient également avoir du mal à voter contre les perspectives de leurs propres citoyens pour une représentation plus équitable et plus large.
Si une vague démocrate se poursuit en 2020, alors qui sait, une loi de réforme du Sénat pourrait faire de l’Amérique une démocratie à nouveau.