Em 1995, o Senador Daniel Patrick Moynihan declarou: “Em algum momento do próximo século, os Estados Unidos vão ter de abordar a questão da repartição no Senado”. Talvez essa altura tenha chegado. Hoje o poder de voto de um cidadão no Wyoming, o menor estado em termos de população, é cerca de 67 vezes o de um cidadão no maior estado da Califórnia, e as disparidades entre os estados só estão aumentando. A situação é insustentável.
Os fundos, professores e formuladores de políticas têm avançado várias soluções. Burt Neuborne, da NYU, argumentou no The Wall Street Journal que a melhor maneira de avançar é dividir os grandes estados em pequenos. Akhil Amar, da Faculdade de Direito de Yale, sugeriu um referendo nacional para reformar o Senado. O congressista aposentado John Dingell afirmou aqui no The Atlantic que o Senado deveria simplesmente ser abolido.
Existe uma saída melhor, mais elegante e constitucional. Vamos atribuir um assento a cada estado automaticamente para preservar o federalismo, mas reparta o resto com base na população. Eis como.
Inicie com a população total dos EUA, depois divida por 100, já que esse é o tamanho da câmara superior atual, mais deliberativa. Em seguida, alocar senadores para cada estado de acordo com sua participação no total; 2/100 é igual a dois senadores, 3/100 é igual a três, etc. Atualizar a repartição a cada década de acordo com o censo oficial.
Usando as estimativas do censo de 2017 como um substituto para o oficial que vem em 2020, a Regra dos Cem produz o seguinte resultado: 26 estados recebem apenas um senador (tendo cerca de 1/100 da população ou menos), 12 estados ficam em dois, oito estados ganham um ou dois, e os quatro maiores estados ganham mais de dois: A Califórnia fica com 12 no total, o Texas com nove, e a Flórida e Nova Iorque com seis cada. Este rateio mostra como o atual Senado se tornou.
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Na nova alocação, o número total de senadores seria 110. O total é mais de 100 porque 10 dos menores estados têm muito menos de 0,5/100 da população dos EUA, mas ainda têm direito a um senador cada um.
A resposta óbvia é: “Isto é impossível! A Constituição diz claramente que cada estado tem dois senadores. Há até uma disposição na Constituição que diz que esta regra não pode ser emendada”. Na verdade, o Artigo V, ao descrever o processo de emenda, estipula que “nenhum Estado, sem o seu consentimento, será privado do seu Sufrágio igual no Senado”.”
Esta parece ser uma “showtopper”, e alguns estudiosos dizem que é “impensável” que a regra de um estado, dois senadores, possa alguma vez ser mudada. Mas, veja, quando advogados conservadores argumentaram pela primeira vez que o Affordable Care Act violava a Cláusula de Comércio, isso também parecia impensável. Nossa Constituição é mais maleável do que muitos imaginam.
Primeiro, considere que o Artigo V se aplica apenas a emendas. O Congresso adotaria a Regra dos Cem como um estatuto; vamos chamá-la de Lei de Reforma do Senado. Por ser uma legislação ao invés de uma emenda, o Artigo V – provavelmente – não se aplicaria.
Segundo, os estados, através das várias emendas aos direitos de voto – o Décimo-quarto, Décimo-quinto, Décimo-nono, Vigésimo-Quarto e Vigésimo-Seis – já deram seu “consentimento”, orientando o Congresso a adotar legislação para proteger direitos iguais de voto, e esse poder delegado se aplica explicitamente aos “Estados Unidos”, bem como aos estados. A Lei de Reforma do Senado simplesmente mudaria os assentos de acordo com a população. Nenhum estado ou seus cidadãos perderiam a franquia.
Nota que mesmo os estados que não ratificaram as emendas aos direitos de voto têm, funcionalmente, consentido a eles, e, portanto, também à lógica constitucional de apoio a uma Lei de Reforma do Senado. Como o Juiz Clarence Thomas explicou em 1995, “O povo de cada Estado obviamente confiou seu destino ao povo dos vários Estados quando consentiu com a Constituição; não apenas deram poder às instituições governamentais dos Estados Unidos, mas também concordaram em estar vinculados por emendas constitucionais que eles mesmos se recusaram a ratificar”. A Guerra Civil inaugurou um século de reconhecimento cada vez maior do direito de voto através das emendas acima mencionadas, que criou um novo princípio constitucional de que “o direito de voto dos cidadãos dos Estados Unidos não será negado ou abreviado pelos Estados Unidos ou por qualquer Estado” por motivos específicos de raça, cor, sexo ou idade. Todas essas emendas também incluem exatamente a mesma disposição de aplicação: “O Congresso terá o poder de impor isto através de legislação apropriada”
O Congresso exerceu o seu poder sob estas emendas em legislação como a Lei do Direito de Voto de 1965. A Suprema Corte aplicou a Cláusula de Igualdade de Proteção da Décima Quarta Emenda para declarar inconstitucionais as legislaturas estaduais mal adaptadas ao Senado em vários casos, como Reynolds vs. Sims em 1964, que estabeleceu um padrão de “uma pessoa, um voto”. Recentemente, como Bush v. Gore em 2000, a Suprema Corte afirmou a igualdade de direitos de voto de todos os cidadãos como um valor constitucional essencial. Embora a Suprema Corte tenha aparado uma parte da Lei dos Direitos de Voto no Condado de Shelby v. Holder em 2013, o presidente da Suprema Corte, John Roberts, em sua opinião majoritária, reafirmou a autoridade do Congresso para regulamentar nesse campo e endossou uma orientação voltada para o futuro. “A Décima Quinta Emenda ordena que o direito de voto não seja negado ou abreviado por causa de raça ou cor, e dá ao Congresso o poder de impor esse comando”, escreveu ele. “A Emenda não foi concebida para punir pelo passado; seu propósito é assegurar um futuro melhor”
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Raça e o que W. E. B. Du Bois chamou de “a linha de cor” estão em questão crucial aqui porque a atual alocação do Senado é fortemente tendenciosa a favor de pequenos estados com populações predominantemente brancas, e contra grandes estados onde os brancos estão em minoria ou próximos a ela. Por exemplo, na Califórnia, 38% dos cidadãos são brancos. No Texas, esse número é de 43%. Compare os dois estados menores: Vermont é 94 por cento branco, e Wyoming é 86 por cento branco. Uma abrangente revisão empírica comparando a população nacional de brancos, negros, latinos e asiáticos com a representação mediana em cada estado constatou que “os brancos são o único grupo que o Senado atribui vantagens à repartição”. Outras desigualdades estatisticamente menores estão presentes com relação ao sexo, idade e outras categorias constitucionalmente protegidas, tais como orientação sexual.
Os originalistas constitucionais certamente argumentarão que os Fundadores significavam “sufrágio igual” no Artigo V para significar um estado, dois senadores, agora e para sempre. Mas os Fundadores nunca poderiam imaginar a imensa expansão dos Estados Unidos em termos de território, população e diversidade dos seus cidadãos.
Lembrar também que mesmo que se tome como definitiva a intenção original, as intenções de informar o Artigo V na fundação devem ser equilibradas com aquelas por trás das emendas aos direitos de voto adotadas um século ou mais depois. Estas emendas autorizam clara e repetidamente o Congresso a proteger “o direito de voto dos cidadãos dos Estados Unidos” contra qualquer emenda “pelos Estados Unidos”. O significado simples do dicionário abreviado é “reduzir o âmbito” de um direito ou “encurtar a extensão” do mesmo. A repartição desigual do Senado reduz os direitos de voto dos cidadãos em grandes estados, incluindo os cidadãos não brancos nesses estados. Este tipo de desigualdade está dentro do poder delegado do Congresso para tratar.
Laurence Tribe of Harvard Law School recomendou que quando um texto constitucional anterior entra em conflito com emendas textuais posteriores, devemos seguir a “flecha do tempo”. Devemos ter em mente que a regra original de um estado e dois senadores foi escrita e ratificada por homens brancos proprietários de propriedades, quase metade dos quais eram escravos, e que as emendas aos direitos de voto foram adotadas após uma guerra para acabar com a escravidão. Frederick Douglass disse que a Guerra Civil foi travada para “unificar e reorganizar as instituições deste país”, e de outra forma teria sido “pouco melhor que um empreendimento gigantesco para derramamento de sangue humano”. Ele estava certo. A igualdade dos direitos de voto é um princípio constitucional essencial que emergiu dessa luta – e tem sido expandido desde então no sufrágio feminino, o movimento dos direitos civis dos anos 60, e mais além.
Há, portanto, dois fortes argumentos constitucionais a favor de uma Lei de Reforma do Senado. Ela protege o direito igual de cada cidadão americano a uma igualdade matemática aproximada de peso e poder de voto em seu governo nacional – com uma restrição, reconhecendo a virtude no federalismo, de alocar um senador a cada estado no mínimo. E corrige um preconceito pesado e injustificado que favorece os cidadãos brancos no Senado. Não vai muito longe para descrever a repartição atual do Senado como um veículo que entrincheira a supremacia branca.
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A ganhar, alguns originalistas vão ficar contra este argumento, dizendo que nenhum estado pode perder um senador (velho estilo “sufrágio igual”) sem o seu “consentimento”. Novamente, esse argumento falha porque os estados já deram seu “consentimento” nas emendas aos direitos eleitorais que dão ao Congresso o poder – mesmo o direito – de proteger os cidadãos americanos contra a negação ou a restrição de direitos de voto iguais.
Um argumento adicional apoiando a plausibilidade de uma Lei de Reforma do Senado é que a Suprema Corte pode achar apropriado ficar fora da mistura. Os juízes não-representantes, não eleitos, podem reavivar uma velha, mas boa doutrina contra a revogação de um estatuto federal, a menos que o Congresso cometa um “erro claro” sobre sua constitucionalidade. Ou a Corte poderia adiar ao Congresso sobre essa questão, invocando a doutrina da “questão política”, que exige que se seja leve em áreas onde um ramo democraticamente eleito tenha sido explicitamente outorgado poder constitucional.
Outros benefícios estruturais seriam decorrentes de uma Lei de Reforma do Senado. Ela mitigaria automaticamente a falta de representatividade do Colégio Eleitoral, que aloca eleitores presidenciais a cada estado igual ao número de sua delegação do Congresso – ou seja, o número total de representantes e senadores. (Devo ressaltar também que se essa reeleição tivesse, hipoteticamente, ocorrido antes da eleição presidencial mais recente, o resultado não teria mudado. Os ganhos vermelhos no Texas e na Flórida teriam compensado um ganho azul na Califórnia, e as perdas azuis na Nova Inglaterra teriam compensado as perdas vermelhas em estados ocidentais levemente povoados.)
Em estados grandes, a eleição de vários senadores poderia permitir um espectro mais amplo de representação política – por exemplo, tanto Ted Cruz como Beto O’Rourke, o que poderia ajudar a reduzir a polarização venenosa que caracteriza a nossa política.
O último mas não menos importante, um novo mínimo de um senador para estados pequenos poderia facilitar o caminho para o estado do Distrito de Columbia e Porto Rico, que actualmente não estão representados no Congresso. Adicionar um senador para cada um desses novos estados a um Senado de 110 seria menos difícil politicamente do que adicionar quatro a 100,
A probabilidade política imediata de aprovação da Lei de Reforma do Senado não é grande, em grande parte porque não só é mais democrática do que o status quo, mas também mais democrática. Tomando o mapa da vitória eleitoral de 2016 como modelo, e aplicando-o aos 110 senadores criados no âmbito da reforma, obtém-se um ganho de mais oito senadores para os democratas e mais dois para os republicanos. De um ponto de vista político, então, os democratas deveriam favorecer a reforma – e pode-se imaginar que ela passe em algum futuro alternativo, mesmo que alguns senadores democratas de pequenos estados tivessem que votar a favor da justiça e dos princípios em vez de privilégios paroquiais e raciais. Os republicanos dos grandes estados também poderiam ser pressionados a votar contra as perspectivas dos seus próprios cidadãos de uma representação mais justa e ampla.
Se uma onda democrata continuar até 2020, então quem sabe, uma Lei de Reforma do Senado poderia fazer da América uma democracia novamente.