Vorige week deed rechter Ruth Bader Ginsburg, die Jeffrey Toobin onlangs in het tijdschrift profileerde, in het National Constitution Center in Philadelphia een onthulling die meer aandacht verdient dan ze heeft gekregen. Ze legde uit dat haar solo dissent van de beslissing van het Hof in juni dat federale rechtbanken sceptisch moeten kijken naar de affirmatieve actieplannen van hogescholen en universiteiten, was geïnspireerd door een uitspraak uit 1938 die niet werd genoemd in het dissent – in feite, door een van de voetnoten.
Het punt is opmerkelijk omdat dat lang de belangrijkste voetnoot in het constitutionele recht is genoemd. Justitie Ginsburg zei het niet, maar de verwerping van de beginselen van deze voetnoot door conservatieven van het Hof tijdens de afgelopen generatie – en in het bijzonder door het Roberts Court – verklaart waarom het huidige activisme van het Hof vaak aanvoelt als het resultaat van politiek in plaats van recht.
De zaak uit 1938 is United States v. Carolene Products, waarin het Hof zei dat het niet de rol van de rechterlijke macht was om wetten van het Congres die economische voorschriften opleggen, nauwkeurig te toetsen, en een federale wet handhaafde die het illegaal maakte om “gevulde melk” in de interstatelijke handel te vervoeren. Gevulde melk verving het vet in gewone melk door kokosolie, en concurreerde met gecondenseerde melk.
De uitspraak bevestigde wat het jaar daarvoor op dramatische wijze was gebeurd. Na vier decennia van een activistische rechterlijke macht, waarbij de conservatieve meerderheid regelmatig economische en sociale welvaartswetgeving afkeurde, ogenschijnlijk om de “contractvrijheid” te beschermen, had het Hooggerechtshof zijn steun aan grote ondernemingen en laissez-faire-economie beëindigd en de New Deal laten doorgaan.
Maar rechter (later opperrechter) Harlan F. Stone, die de Carolene Products opinie schreef, wilde de rechterlijke terughoudendheid niet ondubbelzinnig omhelzen. Dat zou het voor het Congres gemakkelijker hebben gemaakt om inbreuk te maken op burgerlijke vrijheden en burgerrechten. In voetnoot vier, het enige opmerkelijke deel van de beslissing, maakte hij onderscheid tussen statuten die te maken hebben met economische en sociale wetgeving en die welke te maken hebben met “de essentie van geordende vrijheid.”
Zoals David Strauss van de Universiteit van Chicago het formuleerde, in een lezing in 2009: “De Carolene Products voetnoot was de eerste en misschien enige poging van het Hof om systematisch te zeggen wanneer de rechtbanken wetten ongrondwettelijk moeten verklaren.”
Justice Stone schreef dat “het vermoeden van grondwettigheid” terzijde moet worden geschoven en dat wetgeving moet worden “onderworpen aan een strengere rechterlijke toetsing” wanneer zij “de politieke processen beperkt waarvan normaliter kan worden verwacht dat zij leiden tot intrekking van ongewenste wetgeving” of wanneer zij “gericht is tegen bepaalde religieuze, of nationale, of raciale minderheden” – “tegen discrete en insulaire minderheden” die het slachtoffer zijn van “vooroordelen”. Wetten over melk hoeven niet aan een strenge toetsing te worden onderworpen; wetten over rechten en vrijheden waarschijnlijk wel.
Hij stelde een vraag aan de orde die sinds de stichting van de Republiek van het grootste belang was geweest met betrekking tot de rol van de rechterlijke macht in het Amerikaanse bestuur: Waarom is het niet antidemocratisch als niet-gekozen rechters beslissingen van gekozen functionarissen teniet doen? Het is niet antidemocratisch, zei de rechter, als rechters de beginselen van rechterlijke toetsing volgen die in de voetnoot zijn ingekaderd.
Het was slechts een voetnoot, een inzicht, dat een voorbehoud aanbood bij het standpunt van het Hof. Het stelde een idee voor dat in toekomstige zaken verder moest worden uitgewerkt. Maar zoals Strauss verklaarde, “bepaalde het de agenda van de federale rechtbanken voor een generatie – een van de meest gedenkwaardige generaties in de geschiedenis van het Hooggerechtshof en de federale rechterlijke macht.”
Markante uitspraken van het Warren Court – Brown v. Board of Education, dat segregatie in openbare scholen verbood; Baker v. Carr, waarin werd bepaald dat federale rechtbanken wetgevende herverdeling kunnen toetsen en Reynolds v. Sims, waarin de norm van één persoon, één stem werd vastgesteld – weerspiegelen de opvatting van Stone dat federale rechtbanken kunnen ingrijpen wanneer het politieke proces sommige groepen marginaliseert of buitensluit. Een vooraanstaand geleerde noemde de voetnoot “de tekst” voor het constitutionele recht in het tijdperk van het Warren Court. John Hart Ely’s “Democracy and Distrust”, een juridische klassieker over modern constitutioneel recht, geschreven in 1980, werd onlangs “een uitwerking” van de voetnoot genoemd
Justice Ginsburg’s punt over voetnoot vier was dat als het Hooggerechtshof de principes van de voetnoot in de vorige termijn had gevolgd, het het voorliggende affirmatieve-actieplan zou hebben gehandhaafd: voor haar was het plan een voorbeeld van de meerderheid die leden van de minderheid een voordeel gaf in plaats van hen onrechtvaardig te behandelen, en het Hof had de voorkeur moeten geven aan de meerderheid.
De zaak ging over een plan aan de Universiteit van Texas in Austin. In een beslissing die smal was maar toch weerklank vond, gaven de zeven rechters in de meerderheid (één was recesief) geen oordeel over de grondwettigheid van het plan, maar door het terug te sturen naar een lagere rechtbank voor heroverweging, onderstreepten zij dat de “strenge toetsing” die vereist is voor programma’s die onderscheid maken op grond van ras, werkelijk streng moet zijn. Voor rechter Ginsburg was strikte toetsing in dit geval niet eens vereist omdat het plan, in plaats van minderheden te slachtofferen, hen in bescheiden mate verhoogde.
Voor haar betekende de voetnoot dat het Hof moet afzien van het kritisch bekijken van een overheidsbeleid dat minderheden bevoordeelt, omdat, wanneer de meerderheid het goedkeurt, dat betekent dat het politieke proces werkt. Maar haar opmerkingen kwamen eerder over als een geschiedenisles dan als een herinnering aan een essentiële doctrine, want dat was het. Het Warren Court, dat de beginselen van de voetnoot volgde om de democratie effectiever en robuuster te maken, eindigde in 1969. Ondanks het belang van Ely’s boek heeft de voetnoot aan bekendheid en invloed ingeboet.
Met name de uitspraken van het Roberts Court druisen regelrecht in tegen voetnoot vier: het Hof heeft bijvoorbeeld vrijwillige schoolintegratieplannen, belangrijke campagnefinancieringsregels en een cruciale bepaling van de Voting Rights Act verworpen, waarbij in alle gevallen de Amerikaanse democratie eerder werd ondermijnd dan verbeterd.
Die uitspraken, en vele andere van het huidige Hof, missen wat de voetnoot opvallend genoeg verschafte: een samenhangende rechtvaardiging voor niet-gekozen rechters om juridische beslissingen van gekozen ambtenaren teniet te doen wanneer de eerlijkheid van de grondwet, en van de democratie, op het spel staat.
Lincoln Caplan, een voormalige medewerker van de New Yorker, heeft vijf boeken geschreven, waaronder “Up Against the Law: Affirmative Action and the Supreme Court.”
Foto door Charles Dharapak/AP.