Viime viikolla Philadelphiassa sijaitsevassa kansallisessa perustuslakikeskuksessa Jeffrey Toobinin hiljattain profiloima Jeffrey Toobin teki tuomari Ruth Bader Ginsburgista paljastuksen, joka ansaitsee enemmän huomiota kuin mitä se on saanut. Hän selitti, että hänen yksinään esittämänsä eriävä mielipide tuomioistuimen kesäkuiseen päätökseen, jonka mukaan liittovaltion tuomioistuinten on suhtauduttava epäilevästi korkeakoulujen ja yliopistojen positiivisia erityistoimia koskeviin suunnitelmiin, sai inspiraationsa vuoden 1938 tuomiosta, jota ei mainita eriävässä mielipiteessä – itse asiassa yhdestä sen alaviitteestä.
Kohta on merkittävä, koska kyseistä päätöstä on jo pitkään kutsuttu tärkeimmäksi alaviitteeksi perustuslaissa. Tuomari Ginsburg ei sanonut niin, mutta se, että tuomioistuimen konservatiivit ovat viime sukupolven aikana – ja erityisesti Robertsin tuomioistuin – hylänneet tämän alaviitteen periaatteet, selittää, miksi tuomioistuimen nykyinen aktivismi tuntuu usein pikemminkin politiikan kuin oikeuden tulokselta.
Tapaus vuodelta 1938 on United States v. Carolene Products, jossa tuomioistuin totesi, että oikeuslaitoksen tehtävänä ei ole tarkastella tarkasti kongressin säätämiä lakeja, jotka asettavat taloudellisia säännöksiä, ja piti voimassa liittovaltion lain, jonka mukaan ”täytetyn maidon” kuljettaminen osavaltioiden välisessä kaupassa oli laitonta. Täytetty maito korvasi tavallisessa maidossa olevan rasvan kookosöljyllä, ja se kilpaili tiivistetyn maidon kanssa.
Tuomio vahvisti sen, mitä oli tapahtunut dramaattisesti vuotta aiemmin. Neljän vuosikymmenen aktivistisen oikeuslaitoksen jälkeen, jolloin konservatiivinen enemmistö kumosi säännöllisesti talous- ja sosiaalihuoltolainsäädäntöä näennäisesti suojellakseen ”sopimusvapautta”, korkein oikeus oli lopettanut tukensa suuryrityksille ja laissez-faire-taloudelle ja sallinut New Deal -aloitteen etenemisen.
Mutta tuomari (myöhempi ylituomari) Harlan F. Stone, joka kirjoitti Carolene Productsin mielipiteen, ei halunnut hyväksyä oikeudellista pidättyvyyttä yksiselitteisesti. Se olisi helpottanut kongressin mahdollisuuksia loukata kansalaisvapauksia ja kansalaisoikeuksia. Alaviitteessä neljä, joka on päätöksen ainoa huomionarvoinen osa, hän erotti toisistaan taloudelliseen ja sosiaalihuoltolainsäädäntöön liittyvät säädökset ja säädökset, jotka koskevat ”järjestäytyneen vapauden olemusta”.
Kuten Chicagon yliopiston David Strauss totesi vuonna 2009 pitämässään luennossa: ”Carolene Productsin alaviite oli tuomioistuimen ensimmäinen – ja ehkä ainoa – yritys sanoa systemaattisesti, milloin tuomioistuinten pitäisi julistaa lait perustuslain vastaisiksi”.”
Tuomari Stone kirjoitti, että ”perustuslainmukaisuuden olettamus” olisi kumottava ja että lainsäädäntöä olisi ”tutkittava tarkemmin tuomioistuimessa” silloin, kun se ”rajoittaa niitä poliittisia prosesseja, joiden tavanomaisesti voidaan odottaa johtavan ei-toivotun lainsäädännön kumoamiseen” tai kun se ”kohdistuu tiettyihin uskonnollisiin tai kansallisiin tai rotuun perustuviin vähemmistöihin” – ”erillisiin ja eristäytyneisiin vähemmistöihin”, jotka ovat ”ennakkoluulojen uhreja”. Maitoa koskevia lakeja ei tarvitse tutkia tarkasti; oikeuksia ja vapauksia koskevia lakeja todennäköisesti pitäisi.”
Hän käsitteli kysymystä, joka oli ollut ensiarvoisen tärkeä tasavallan perustamisesta lähtien ja joka koski oikeuslaitoksen roolia amerikkalaisessa hallinnossa: Miksi ei ole epädemokraattista, että valitsemattomat tuomarit kumoavat vaaleilla valittujen virkamiesten päätöksiä? Se ei ole epädemokraattista, sanoi tuomari, jos tuomarit noudattavat alaviitteessä muotoiltuja oikeudellisen valvonnan periaatteita.
Se oli vain alaviite, oivallus, joka tarjoaa varoituksen tuomioistuimen ratkaisulle. Siinä ehdotettiin ajatusta, jota on tarkoitus konkretisoida tulevissa tapauksissa. Mutta kuten Strauss selitti, se ”määritteli liittovaltion tuomioistuinten asialistan yhdeksi sukupolveksi – yhdeksi merkittävimmistä sukupolvista korkeimman oikeuden ja liittovaltion oikeuslaitoksen historiassa.”
Warrenin tuomioistuimen merkkipaalut – Brown v. Board of Education, jolla kumottiin rotuerottelu julkisissa kouluissa; Baker v. Carr, jossa sanottiin, että liittovaltion tuomioistuimet voivat tarkastella lainsäädännön uudelleenjakoa, ja Reynolds v. Sims, jossa vahvistettiin normi ”yksi henkilö, yksi ääni”, heijastavat Stonen näkemystä, jonka mukaan liittovaltion tuomioistuimet voivat puuttua asiaan silloin, kun poliittinen prosessi marginalisoi tai sulkee joitakin ryhmiä ulkopuolelle. Eräs johtava tutkija kutsui alaviitettä ”perustuslain tekstiksi” Warrenin tuomioistuimen aikakaudella. John Hart Elyn vuonna 1980 kirjoittamaa teosta ”Democracy and Distrust” (Demokratia ja epäluottamus), joka on modernin valtiosääntöoikeuden klassikko, kutsuttiin hiljattain alaviitteen ”kehittelyksi”
Tuomari Ginsburgin huomio alaviitteestä neljä oli se, että jos korkein oikeus olisi viime vaalikaudella noudattanut alaviitteessä esitettyjä periaatteita, se olisi pitänyt voimassa käsiteltävänään olleen positiivista syrjintää koskevan suunnitelman: hänen mielestään suunnitelma oli esimerkki siitä, että enemmistö antaa vähemmistön jäsenille etua sen sijaan, että se kohdelisi heitä epäoikeudenmukaisesti, ja tuomioistuimen olisi pitänyt noudattaa enemmistön ääntä.
Juttu koski Texasin yliopistossa Austinissa tehtyä suunnitelmaa. Seitsemän enemmistöön kuuluvaa tuomaria (yksi oli jäänyt pois) ei antanut tuomiota suunnitelman perustuslainmukaisuudesta, mutta lähettämällä sen takaisin alempaan oikeusasteeseen uudelleenkäsittelyä varten he korostivat, että rotuun perustuvia erotteluja tekeviltä ohjelmilta vaadittavan ”tiukan tarkastelun” on todella oltava tiukkaa. Tuomari Ginsburgin mielestä tiukkaa tarkastelua ei edes vaadittu tässä tapauksessa, koska vähemmistöjen uhriksi joutumisen sijaan suunnitelma korotti heitä vaatimattomasti.
Hänelle alaviite tarkoitti sitä, että tuomioistuimen pitäisi pidättäytyä vähemmistöjä suosivan hallituksen politiikan tarkastelemisesta, koska kun enemmistö hyväksyy sen, se tarkoittaa, että poliittinen prosessi toimii. Mutta hänen kommenttinsa kuulosti pikemminkin historian oppitunnilta kuin muistutukselta elintärkeästä opista, koska sitä se oli. Warrenin tuomioistuin, joka noudatti alaviitteen periaatteita demokratian tehostamiseksi ja lujittamiseksi, päättyi vuonna 1969. Elyn kirjan merkityksestä huolimatta alaviite on menettänyt merkitystään ja vaikutusvaltaansa.
Etenkin Robertsin tuomioistuimen vesiperäiset päätökset ovat jyrkästi alaviitteen neljä vastaisia: tuomioistuin on esimerkiksi kumonnut vapaaehtoisia koulujen integrointisuunnitelmia, merkittäviä kampanjarahoitussäännöksiä ja äänioikeuslain kriittisen tärkeän säännöksen, mikä on kussakin tapauksessa pikemminkin heikentänyt kuin edistänyt amerikkalaista demokratiaa.
Näistä ja monista muista nykyisen tuomioistuimen päätöksistä puuttuu se, mitä alaviite silmiinpistävästi tarjosi: johdonmukainen perustelu sille, että valitsemattomat tuomarit voivat kumota vaaleilla valittujen virkamiesten tekemiä oikeudellisia päätöksiä, kun perustuslain ja demokratian oikeudenmukaisuus on vaakalaudalla.
Lincoln Caplan, entinen New Yorker -lehden henkilökunnan kirjoittaja, on kirjoittanut viisi kirjaa, joista yksi on ”Up Against the Law: Affirmative Action and the Supreme Court.”
Kuva: Charles Dharapak/AP.