Förra veckan, vid National Constitution Center i Philadelphia, avslöjade domare Ruth Bader Ginsburg, som Jeffrey Toobin nyligen porträtterade i tidningen, ett avslöjande som förtjänar mer uppmärksamhet än det har fått. Hon förklarade att hennes ensamstående avvikande mening från domstolens beslut i juni om att federala domstolar måste se skeptiskt på högskolors och universitets planer för positiv särbehandling, inspirerades av en dom från 1938 som inte nämns i avvikelsen – i själva verket av en av dess fotnoter.
Punkten är anmärkningsvärd eftersom den länge har kallats för den viktigaste fotnoten i konstitutionell rätt. Domare Ginsburg sa inte det, men förkastandet av denna fotnotens principer av domstolens konservativa under den senaste generationen – och i synnerhet av Roberts Court – förklarar varför domstolens nuvarande aktivism ofta känns som ett resultat av politik snarare än juridik.
Målet från 1938 är United States v. Carolene Products, där domstolen sade att det inte var rättsväsendets roll att noggrant granska lagar som antagits av kongressen och som införde ekonomiska regleringar, och bekräftade en federal lag som gjorde det olagligt att frakta ”fylld mjölk” i mellanstatlig handel. Fylld mjölk ersatte det fett som finns i vanlig mjölk med kokosolja och konkurrerade med kondenserad mjölk.
Domen bekräftade vad som hade hänt på ett dramatiskt sätt året innan. Efter fyra decennier av ett aktivistiskt rättsväsende, där den konservativa majoriteten regelbundet slog ned ekonomisk och social välfärdslagstiftning som skenbart skulle skydda ”avtalsfriheten”, hade Högsta domstolen avslutat sitt stöd till storföretag och laissez-faire-ekonomi och låtit New Deal gå vidare.
Men domare (senare överdomare) Harlan F. Stone, som skrev Carolene Products-utlåtandet, ville inte omfamna den rättsliga återhållsamheten otvetydigt. Det skulle ha gjort det lättare för kongressen att inkräkta på medborgerliga fri- och rättigheter. I fotnot fyra, som är den enda anmärkningsvärda delen av beslutet, gjorde han skillnad mellan lagar som handlar om ekonomisk och social välfärdslagstiftning och lagar som handlar om ”själva kärnan i den ordnade friheten”
Som David Strauss från University of Chicago uttryckte det i en föreläsning 2009: ”Fotnoten om Carolene Products var domstolens första – och kanske enda – försök att systematiskt säga när domstolarna ska förklara lagar för grundlagsstridiga.”
Domare Stone skrev att ”presumtionen om författningsenlighet” bör åsidosättas och att lagstiftning bör ”underkastas en strängare rättslig granskning” när den ”begränsar de politiska processer som normalt kan förväntas leda till att oönskad lagstiftning upphävs” eller när den är ”riktad mot särskilda religiösa, nationella eller rasmässiga minoriteter” – ”mot diskreta och isolerade minoriteter” som är offer för ”fördomar”. Lagar om mjölk behöver inte bli föremål för en noggrann granskning; lagar om rättigheter och friheter bör sannolikt vara det.
Han tog upp en fråga som hade varit överordnad sedan republikens grundande om den dömande maktens roll i det amerikanska styrelseskicket: Varför är det inte antidemokratiskt för icke valda domare att upphäva valda tjänstemäns beslut? Det är inte antidemokratiskt, sade domaren, om domarna följer de principer för rättslig prövning som inramas av fotnoten.
Det var bara en fotnot, en insikt, som erbjöd ett förbehåll för domstolens beslut. Den föreslog en idé som ska konkretiseras i framtida fall. Men som Strauss förklarade, ”definierade den de federala domstolarnas agenda för en generation – en av de mest betydelsefulla generationerna i Högsta domstolens och det federala rättsväsendets historia”.
Varren-domstolens viktiga domar – Brown v. Board of Education, som slog ned på segregationen i offentliga skolor, Baker v. Carr, som sade att federala domstolar kunde granska omfördelning av lagstiftning och Reynolds v. Sims, som fastställde standarden en person, en röst – återspeglar Stones uppfattning att federala domstolar kan ingripa när den politiska processen marginaliserar eller stänger ute vissa grupper. En ledande forskare kallade fotnoten för ”texten” för konstitutionell rätt under Warrendomstolens era. John Hart Elys ”Democracy and Distrust”, en juridisk klassiker om modern konstitutionell rätt, skriven 1980, kallades nyligen för ”en utarbetande” av fotnoten
Justitieminister Ginsburgs poäng om fotnot fyra var att om Högsta domstolen hade följt notisens principer förra mandatperioden skulle den ha godkänt den plan för positiv särbehandling som förelåg: enligt henne var planen ett exempel på att majoriteten gav medlemmar av minoriteten en fördel snarare än att behandla dem orättvist, och domstolen borde ha tagit hänsyn till majoriteten.
Målet gällde en plan vid University of Texas i Austin. I ett beslut som var snävt men ändå betydelsefullt, dömde de sju domarna i majoriteten (en av dem var avstängd) inte om planens författningsmässighet, men genom att skicka tillbaka den till en lägre domstol för omprövning underströk de att den ”strikta granskning” som krävs av program som gör rasskillnader verkligen måste vara sträng. För domare Ginsburg krävdes det inte ens en strikt granskning i det här fallet eftersom planen, i stället för att vara ett offer för minoriteter, höjde dem blygsamt.
För henne innebar fotnoten att domstolen bör avstå från att granska en regeringspolitik som gynnar minoriteter, för när majoriteten godkänner den betyder det att den politiska processen fungerar. Men hennes kommentarer framstod som en historielektion snarare än en påminnelse om en viktig doktrin, för det var vad det var. Warrendomstolen, som följde fotnotens principer för att göra demokratin mer effektiv och robust, upphörde 1969. Trots betydelsen av Elys bok har fotnoten tappat i betydelse och inflytande.
Vattendragsavgöranden från framför allt Roberts Court går rakt emot fotnot fyra: domstolen har till exempel upphävt frivilliga planer för integrering av skolor, viktiga bestämmelser om kampanjfinansiering och en kritisk bestämmelse i lagen om rösträtt, vilket i varje enskilt fall undergräver snarare än förstärker den amerikanska demokratin.
Dessa domar, och många andra av den nuvarande domstolen, saknar det som fotnoten på ett slående sätt gav: ett sammanhängande rättfärdigande för icke valda domare att upphäva valda tjänstemäns rättsliga beslut när konstitutionens och demokratins rättvisa står på spel.
Lincoln Caplan, en före detta medarbetare i New Yorker, har skrivit fem böcker, bland annat ”Up Against the Law: Affirmative Action and the Supreme Court.”
Foto av Charles Dharapak/AP.