Föreläggningar
JDA
När det gäller nybildningar är aktiebolag med begränsat ansvar (”LLC”) den nya kungen. Den tidigare kungen, bolaget, har avsatts, och relativt få bolag bildas nu annat än för företag som har en framtida förhoppning om att bli börsnoterade, eller av någon annan unik anledning.
Bolaget med begränsat ansvar har vunnit mark eftersom det ger förhoppningar om en avslappnad förvaltning och bokföring – det finns inget behov av ett styrelsebeslut varje gång någon vill gå på toaletten – samt förenklad bokföring, beskattning av partnerskap som standard (även om ett LLC kan ”kryssa i rutan” för att behandlas som ett bolag i skattemässigt hänseende, och till och med göra ett S-val), och många andra fördelar.
Men en stor anledning till att många LLC bildas, liksom Limited Partnerships (”LPs”), är utan tvekan att ett LLC har ett så kallat ”charging order protection”. I korthet innebär detta att om en medlem i ett LLC blir gäldenär får fordringsägaren inte LLC:s tillgångar eller ens gäldenärens/medlemmens LLC-intresse direkt. En borgenär är i själva verket enligt lag förbjuden att ta ut räntorna i ett LLC, på samma sätt som en borgenär traditionellt får göra med aktierna i ett bolag.
Istället kan borgenären bara få en panträtt mot gäldenärens/medlemmens LLC-intresse, vilken panträtt varar tills domen är uppfylld. Detta innebär mer specifikt att en borgenär får en panträtt mot det som kallas gäldenärens/medlemmens ”ekonomiska intresse” i LLC, eller, på engelska, en panträtt mot de utdelningar som LLC gör till gäldenären/medlemmen, om det finns några.
Checkningsbeslutet missförstås ofta, så låt mig försöka förklara det. Själva beslutet om utmätning är inte panträtten, utan panträtten är det som placeras genom beslutet om utmätning. Tänk dig att betalningsföreläggandet är som en burk sprayfärg, och färgen är panträtten. Utmätningsbeslutet sprutar i princip ut panträtten på gäldenärens/medlemmens intressen. Med andra ord är beslutet om utmätning det verktyg genom vilket panträtten placeras på gäldenären/medlemmen – det är inte själva panträtten.
Enligt LLC-lagarna i nästan alla delstater är beslutet om utmätning den ”exklusiva åtgärd” som en borgenär kan använda för att ta ut gäldenärens/medlemmarnas andelar. Här är det viktigt att notera att termen ”rättsmedel” i detta sammanhang är en konstterm och inte alls samma sak som ”utfall”, vilket många planerare missförstår. Om en borgenär har ett alternativt sätt att angripa ett LLC, t.ex. genom att hävda en alter ego-teori eller liknande, om det inte är definierat som ett ”rättsmedel” så blockeras det inte av begränsningen av rättsmedlet till ett beslut om utmätning (vilket ibland kallas ”exklusivitet i fråga om beslut om utmätning”). Det finns således fall där borgenärer har kunnat kringgå förfarandet för utmätningsbeslut och antingen ta enhetens tillgångar eller få kontroll över gäldenärens intresse med samma resultat.
Syftet med ett utmätningsbeslut har traditionellt sett inte varit att skydda gäldenärens/medlemmens intresse i enheten. Snarare existerade förfarandet för utmätningsbeslutet för att de andra, icke gäldenärsskyldiga medlemmarna i LLC inte skulle tvingas in i ett ofrivilligt affärsförhållande med någons borgenär eller före detta make/maka. Detta är viktigt, eftersom det finns domstolsutlåtanden som i praktiken har slagit fast att om det inte finns några medlemmar i LLC som inte är gäldenärer och som behöver skyddas, så bör skyddet för utmätningsbeslutet inte existera. Detta inträffar oftast när det gäller så kallade single-member LLC:s, dvs. där gäldenären/medlemmen är den enda medlemmen. Men det kan också inträffa när till exempel alla medlemmar är medgaranter för samma lån som har dragits in.
Men låt oss gå tillbaka till punkten att allt som utmätningsbeslutet gör är att placera en panträtt mot gäldenärens/medlemmens ekonomiska rättigheter a/k/a rättigheter till utdelning. Eftersom allt borgenären har är en panträtt är borgenären inte en ”medlem” och är därför inte ansvarig för LLC:s skatter som går till medlemmarna. En av de största lögnerna i marknadsföringen av LLC (och LP) för skydd av tillgångar är att ”borgenären inte får några tillgångar, men får skatteförslaget”. Tvärtom, om utdelningar görs till gäldenären/medlemmarnas intressen får borgenären kontanter, men gäldenären får fortfarande skattesedeln (aj!).
En del planerare av förmögenhetsskydd säger till sina klienter något i stil med att ”även om din medlemsränta debiteras, kan du alltid få ut pengar ur LLC genom lån eller lön etc.”. Även om detta kan låta bra i den bekväma miljön på någons kontor är verkligheten en helt annan. När domstolar utfärdar beslut om uttag av tillgångar är de vanligtvis laddade med alla möjliga bestämmelser som specifikt förhindrar lån eller utbetalning av löner eller arvoden etc. till gäldenären/medlemmen, eller så behandlas dessa som utdelningar som måste gå till borgenären.
Vad som händer i situationer med beslut om uttag av tillgångar är att om borgenären inte kan komma på något annat sätt att komma åt enhetens tillgångar, blir det ett dödläge: Borgenären kan inte få ut tillgångarna från enheten, men det kan inte heller gäldenären. Den som är mest tålmodig vinner vanligtvis dessa dödlägen, och det är ofta borgenären, särskilt om borgenären är en institutionell borgenär som en bank som inte har något omedelbart behov av pengarna. Nästan alla dessa ärenden förlikas, men det är ungefär lika ofta gäldenären som får stryka på foten eftersom det är gäldenären som stryps ekonomiskt – det beror helt enkelt på omständigheterna.
Det finns många fler nyanser när det gäller debiteringsbeslut; mycket mer än vad jag skulle kunna diskutera utan att skriva en lång tematisk bok i ämnet. Det räcker med att säga att debiteringsbeslut är ett komplicerat rättsområde, och ännu mer komplicerat när det tillämpas på de särskilda omständigheterna i enskilda fall. Men man ska inte bara anta att en borgenär kommer att se ett LLC och springa iväg eller göra upp för en slant (som LLC ofta marknadsförs), eftersom det sällan är fallet.
Denna artikel på http://onforb.es/10QxDbh och http://goo.gl/pkeT1
För en omfattande behandling av debiteringsbeslut, se https://chargingorder.com
Följ mig på LinkedIn. Kolla in min webbplats eller några av mina andra arbeten här.