I sidste uge, i National Constitution Center i Philadelphia, afslørede dommer Ruth Bader Ginsburg, som Jeffrey Toobin for nylig portrætterede i magasinet, en oplysning, der fortjener mere opmærksomhed, end den har fået. Hun forklarede, at hendes solo-dissens fra Domstolens afgørelse fra juni om, at føderale domstole skal se skeptisk på colleges og universiteters planer om positiv særbehandling, var inspireret af en afgørelse fra 1938, som ikke blev nævnt i dissens – faktisk af en af dens fodnoter.
Punktet er bemærkelsesværdigt, fordi den længe er blevet kaldt den vigtigste fodnote i forfatningslovgivningen. Dommer Ginsburg sagde det ikke, men afvisningen af denne fodnote’s principper af domstolens konservative i den seneste generation – og især af Roberts Court – forklarer, hvorfor domstolens nuværende aktivisme ofte føles som et resultat af politik snarere end af jura.
Sagen fra 1938 er United States v. Carolene Products, hvor Domstolen sagde, at det ikke var domstolenes rolle at foretage en nøje gennemgang af love vedtaget af Kongressen, der indfører økonomiske bestemmelser, og stadfæstede en føderal lov, der gjorde det ulovligt at sende “fyldt mælk” i den mellemstatslige handel. Fyldt mælk erstattede kokosolie med det fedt, der findes i almindelig mælk, og var i konkurrence med kondenseret mælk.
Dommen bekræftede, hvad der var sket på dramatisk vis året før. Efter fire årtier med et aktivistisk retsvæsen, hvor det konservative flertal regelmæssigt slog økonomisk og social velfærdslovgivning ned, angiveligt for at beskytte “kontraktfriheden”, havde Højesteret afsluttet sin støtte til storkapitalen og laissez-faire-økonomien og tilladt New Deal at komme videre.
Men dommer (senere overdommer) Harlan F. Stone, der skrev Carolene Products-udtalelsen, ønskede ikke at omfavne den juridiske tilbageholdenhed utvetydigt. Det ville have gjort det lettere for Kongressen at krænke borgerlige frihedsrettigheder og borgerrettigheder. I fodnote fire, som er den eneste bemærkelsesværdige del af afgørelsen, skelner han mellem love, der omhandler økonomisk og social velfærdslovgivning, og love, der omhandler “selve essensen af den ordnede frihed.”
Som David Strauss fra University of Chicago udtrykte det i et foredrag i 2009: “Carolene Products-fodnoten var domstolens første – og måske eneste – forsøg på systematisk at sige, hvornår domstolene bør erklære love forfatningsstridige.”
Dommer Stone skrev, at “formodningen om forfatningsmæssighed” bør tilsidesættes, og at lovgivning bør “underkastes en mere krævende domstolskontrol”, når den “begrænser de politiske processer, som normalt kan forventes at medføre ophævelse af uønsket lovgivning”, eller når den “er rettet mod særlige religiøse eller nationale eller racemæssige minoriteter” – “mod diskrete og isolerede minoriteter”, der er ofre for “fordomme”. Love om mælk behøver ikke at blive underkastet en krævende revision; love om rettigheder og frihedsrettigheder bør sandsynligvis være det.
Han behandlede et spørgsmål, der havde været altafgørende siden republikkens grundlæggelse, vedrørende den dømmende magts rolle i amerikansk regeringsførelse: Hvorfor er det ikke antidemokratisk for ikke-valgte dommere at omstøde beslutninger truffet af valgte embedsmænd? Det er ikke antidemokratisk, sagde dommeren, hvis dommerne følger de principper for domstolsprøvelse, som fodnoten danner rammen om.
Det var kun en fodnote, en indsigt, der gav et forbehold til domstolens afgørelse. Den foreslog en idé, som skulle uddybes i fremtidige sager. Men som Strauss forklarede, “definerede den de føderale domstoles dagsorden for en generation – en af de mest betydningsfulde generationer i højesterettens og det føderale retsvæsens historie.”
Landende domme fra Warren Court-Brown v. Board of Education, som afskaffede segregation i offentlige skoler; Baker v. Carr, som fastslog, at føderale domstole kunne gennemgå den lovgivningsmæssige omfordeling og Reynolds v. Sims, som fastlagde standarden én person, én stemme – afspejler Stones synspunkt, at føderale domstole kan gribe ind, når den politiske proces marginaliserer eller udelukker visse grupper. En førende forsker kaldte fodnoten for “teksten” til forfatningsretten i Warren Court’s æra. John Hart Elys “Democracy and Distrust”, en juridisk klassiker om moderne forfatningsret, skrevet i 1980, blev for nylig kaldt “en uddybning” af fodnoten
Justitsminister Ginsburgs pointe med hensyn til fodnote fire var, at hvis Højesteret havde fulgt notens principper i sidste valgperiode, ville den have stadfæstet den plan for positiv særbehandling, som den havde fået forelagt: for hende var planen et eksempel på, at flertallet gav medlemmer af mindretallet en fordel i stedet for at behandle dem uretfærdigt, og Domstolen burde have overladt sagen til flertallet.
Sagen drejede sig om en plan på University of Texas i Austin. I en afgørelse, der var snæver, men alligevel resonant, udtalte de syv dommere i flertallet (en var fravalgt) sig ikke om planens forfatningsmæssighed, men ved at sende den tilbage til en lavere domstol til fornyet behandling understregede de, at den “strenge kontrol”, der kræves af programmer, der foretager racediskrimination, virkelig skal være streng. For dommer Ginsburg var streng kontrol ikke engang påkrævet i denne sag, fordi planen i stedet for at være et offer for mindretal løftede dem beskedent.
For hende betød fodnoten, at Domstolen skulle afholde sig fra at undersøge en regeringspolitik, der favoriserer mindretal, for når flertallet godkender den, betyder det, at den politiske proces fungerer. Men hendes kommentarer kom til at fremstå som en historieundervisning snarere end en påmindelse om en vigtig doktrin, for det var det, det var. Warren Court, som fulgte principperne i fodnoten for at gøre demokratiet mere effektivt og robust, ophørte i 1969. På trods af betydningen af Elys bog er fodnoten gledet i prominens og indflydelse.
Vandretningsafgørelser fra især Roberts Court går direkte imod fodnote fire: Domstolen har f.eks. nedlagt frivillige planer for skoleintegration, vigtige bestemmelser om kampagnefinansiering og en kritisk bestemmelse i Voting Rights Act, hvilket i hvert enkelt tilfælde undergraver snarere end forbedrer det amerikanske demokrati.
Disse afgørelser og mange andre fra den nuværende domstol mangler det, som fodnoten påfaldende nok gav: en sammenhængende begrundelse for, at ikke-valgte dommere kan omstøde valgte embedsmænds juridiske beslutninger, når forfatningens og demokratiets retfærdighed er på spil.
Lincoln Caplan, en tidligere New Yorker-skribent, har skrevet fem bøger, herunder “Up Against the Law: Affirmative Action and the Supreme Court.”
Fotografi af Charles Dharapak/AP.