Săptămâna trecută, la Centrul Național pentru Constituție, din Philadelphia, judecătoarea Ruth Bader Ginsburg, despre care Jeffrey Toobin a făcut recent un profil în revistă, a făcut o dezvăluire care merită mai multă atenție decât a primit. Ea a explicat că dezacordul său solitar față de decizia Curții din iunie, conform căreia instanțele federale trebuie să privească cu scepticism planurile de acțiune afirmativă ale colegiilor și universităților, a fost inspirat de o hotărâre din 1938 care nu este menționată în dezacord – de fapt, de una dintre notele de subsol ale acesteia.
Acest aspect este demn de remarcat deoarece acea notă de subsol a fost mult timp numită cea mai importantă notă de subsol din dreptul constituțional. Judecătoarea Ginsburg nu a spus acest lucru, dar respingerea principiilor acestei note de subsol de către conservatorii Curții pe parcursul ultimei generații – și, în special, de către Curtea Roberts – explică de ce activismul actual al Curții se simte adesea ca fiind mai degrabă rezultatul politicii decât al dreptului.
Cazul din 1938 este United States v. Carolene Products, în care Curtea a afirmat că nu este rolul sistemului judiciar să examineze îndeaproape legile adoptate de Congres care impun reglementări economice și a confirmat o lege federală care face ilegală expedierea de „lapte umplut” în comerțul interstatal. Laptele umplut înlocuia grăsimea găsită în laptele obișnuit cu ulei de nucă de cocos și era în concurență cu laptele condensat.
Hotărârea a confirmat ceea ce se întâmplase, în mod dramatic, cu un an înainte. După patru decenii de activism judiciar, în care majoritatea conservatoare a anulat în mod regulat legislația economică și de asistență socială, aparent pentru a proteja „libertatea contractuală”, Curtea Supremă a pus capăt sprijinului acordat marilor afaceri și economiei laissez-faire și a permis ca New Deal să avanseze.
Dar judecătorul (mai târziu președintele Curții Supreme) Harlan F. Stone, care a scris opinia Carolene Products, nu a vrut să îmbrățișeze restricția judiciară în mod neechivoc. Acest lucru ar fi facilitat Congresului să încalce libertățile și drepturile civile. În nota de subsol patru, care este singura parte remarcabilă a deciziei, el a făcut o distincție între legile care se referă la legislația economică și de asistență socială și cele care se referă la „esența însăși a libertății ordonate.”
Cum a spus David Strauss de la Universitatea din Chicago, într-o prelegere din 2009, „Nota de subsol de la Carolene Products a fost prima – și poate singura – încercare a Curții de a spune, în mod sistematic, când ar trebui ca instanțele să declare legile neconstituționale.”
Justiția Stone a scris că „prezumția de constituționalitate” ar trebui lăsată deoparte și că legislația ar trebui să fie „supusă unui control judiciar mai exigent” atunci când „restricționează acele procese politice care, în mod normal, se poate aștepta să ducă la abrogarea unei legislații nedorite” sau atunci când este „îndreptată împotriva anumitor minorități religioase, naționale sau rasiale” – „împotriva unor minorități discrete și insulare” care sunt victime ale „prejudecăților”. Legile cu privire la lapte nu trebuie să fie supuse unei revizuiri exigente; legile cu privire la drepturi și libertăți probabil că ar trebui să fie.
El a abordat o chestiune care a fost primordială încă de la fondarea Republicii cu privire la rolul sistemului judiciar în guvernarea americană: De ce nu este antidemocratic ca judecătorii nealeși să anuleze deciziile oficialilor aleși? Nu este antidemocratic, a spus judecătorul, dacă judecătorii urmează principiile de control judiciar încadrate de nota de subsol.
A fost doar o notă de subsol, o perspectivă, care oferă o atenționare la decizia Curții. A propus o idee care să fie concretizată în cazuri viitoare. Dar, după cum a explicat Strauss, „a definit agenda instanțelor federale pentru o generație – una dintre cele mai importante generații din istoria Curții Supreme și a sistemului judiciar federal.”
Hotărârile de referință ale Curții Warren – Brown vs. Board of Education, care a eliminat segregarea în școlile publice; Baker vs. Carr, care spunea că instanțele federale pot revizui redistribuirea legislativă și Reynolds v. Sims, care a stabilit standardul „o persoană, un vot” – reflectă opinia lui Stone că instanțele federale pot interveni atunci când procesul politic marginalizează sau exclude anumite grupuri. Unul dintre cei mai importanți cercetători a numit nota de subsol „textul” pentru dreptul constituțional în epoca Curții Warren. „Democrație și neîncredere” a lui John Hart Ely, un clasic juridic despre dreptul constituțional modern, scris în 1980, a fost numit recent „o elaborare” a notei de subsol
Punctul de vedere al judecătoarei Ginsburg cu privire la nota de subsol patru a fost că, dacă Curtea Supremă ar fi urmat principiile notei în mandatul trecut, ar fi confirmat planul de acțiune afirmativă din fața sa: pentru ea, planul a fost un exemplu de majoritate care oferă membrilor minorității un avantaj, mai degrabă decât să-i trateze în mod nedrept, iar Curtea ar fi trebuit să se supună majorității.
Cazul se referea la un plan la Universitatea Texas din Austin. Într-o decizie care a fost restrânsă, dar rezonantă, cei șapte judecători din majoritate (unul a fost recuzat) nu s-au pronunțat asupra constituționalității planului, însă, trimițându-l înapoi la o instanță inferioară pentru reexaminare, au subliniat faptul că „examinarea strictă” necesară pentru programele care fac distincții rasiale trebuie să fie într-adevăr strictă. Pentru judecătoarea Ginsburg, examinarea strictă nici măcar nu a fost necesară în acest caz, deoarece, în loc să victimizeze minoritățile, planul le-a ridicat modest.
Pentru ea, nota de subsol a însemnat că Curtea ar trebui să se abțină de la examinarea unei politici guvernamentale care favorizează minoritățile, deoarece, atunci când majoritatea o aprobă, înseamnă că procesul politic funcționează. Dar comentariile ei au părut mai degrabă o lecție de istorie decât un memento despre o doctrină vitală, pentru că asta a fost. Curtea Warren, care a urmat principiile din nota de subsol pentru a face democrația mai eficientă și mai robustă, a luat sfârșit în 1969. În ciuda importanței cărții lui Ely, nota de subsol a alunecat în proeminență și influență.
Hotărârile Curții Roberts, în special, contravin categoric notei de subsol patru: Curtea a anulat planuri voluntare de integrare școlară, reglementări majore privind finanțarea campaniilor electorale și o prevedere critică a Legii privind dreptul la vot, de exemplu, în fiecare caz subminând mai degrabă decât îmbunătățind democrația americană.
Aceste hotărâri, și multe altele ale actualei Curți, nu au ceea ce nota de subsol a oferit în mod izbitor: o justificare coerentă pentru ca judecătorii nealeși să anuleze deciziile legale ale oficialilor aleși atunci când este în joc corectitudinea Constituției, și a democrației.
Lincoln Caplan, fost redactor la New Yorker, a scris cinci cărți, inclusiv „Up Against the Law: Affirmative Action and the Supreme Court.”
Fotografie de Charles Dharapak/AP.
.