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Na semana passada, no National Constitution Center, na Filadélfia, a Juíza Ruth Bader Ginsburg, a quem Jeffrey Toobin traçou recentemente o perfil na revista, fez uma divulgação que merece mais atenção do que a que recebeu. Ela explicou que sua dissensão individual da decisão de junho da Corte de que os tribunais federais devem olhar com ceticismo para os planos de ação afirmativa das faculdades e universidades, foi inspirada por uma decisão de 1938 não mencionada na dissensão – de fato, por uma de suas notas de rodapé.
O ponto é digno de nota porque há muito tempo é chamada a nota de rodapé mais importante do direito constitucional. O Ministro Ginsburg não disse isso, mas a rejeição dos princípios dessa nota de rodapé pelos conservadores da Corte durante a geração passada – e, em particular, pelo Tribunal Roberts – explica por que o ativismo atual da Corte muitas vezes parece ser o resultado da política e não da lei.
O caso 1938 é Estados Unidos vs. Carolene Products, no qual a Corte disse que não era o papel do judiciário rever de perto as leis aprovadas pelo Congresso que impõem regulamentações econômicas e manteve um estatuto federal que torna ilegal o envio de “leite recheado” no comércio interestadual. O leite envasado substituiu o óleo de coco pela gordura encontrada no leite comum e concorreu com o leite condensado.
A decisão confirmou o que havia acontecido, dramaticamente, no ano anterior. Depois de quatro décadas de um Judiciário ativista, com a maioria conservadora regularmente derrubando a legislação econômica e de bem-estar social ostensivamente para proteger a “liberdade contratual”, a Suprema Corte havia terminado seu apoio às grandes empresas e à economia do laissez-faire e permitido que o New Deal avançasse.
Mas o Juiz (mais tarde Juiz Presidente) Harlan F. Stone, que escreveu o parecer da Carolene Products, não quis abraçar a restrição judicial de forma inequívoca. Isso teria tornado mais fácil para o Congresso infringir as liberdades civis e os direitos civis. Na nota de rodapé quatro, que é a única parte notável da decisão, ele distinguiu entre os estatutos que tratam da legislação econômica e social e aqueles que tratam “da própria essência da liberdade ordenada”
Como disse David Strauss, da Universidade de Chicago, em uma palestra de 2009, “A nota de rodapé da Carolene Products foi a primeira – e talvez a única – tentativa da Corte de dizer, sistematicamente, quando os tribunais deveriam declarar as leis inconstitucionais.”
Justice Stone escreveu que “a presunção de constitucionalidade” deveria ser posta de lado e que a legislação deveria ser “submetida a um escrutínio judicial mais rigoroso” quando ela “restringe aqueles processos políticos que normalmente se pode esperar que resultem na revogação de legislação indesejável” ou quando ela é “dirigida a determinadas minorias religiosas, nacionais ou raciais” – “contra minorias discretas e insulares” que são vítimas de “preconceito”. Leis sobre o leite não precisam ser sujeitas a uma revisão exigente; leis sobre direitos e liberdades provavelmente deveriam ser.
Ele abordou uma questão que tinha sido primordial desde a fundação da República em relação ao papel do judiciário na governança americana: Porque não é antidemocrático que juízes não eleitos anulem as decisões dos funcionários eleitos? Não é antidemocrático, disse o Ministro, se os juízes seguem os princípios de revisão judicial enquadrados pela nota de rodapé.
Era apenas uma nota de rodapé, uma visão, oferecendo uma advertência à decisão da Corte. Propunha uma idéia a ser desenvolvida em casos futuros. Mas, como explicou Strauss, ela “definiu a agenda dos tribunais federais para uma geração – uma das gerações mais importantes da história da Suprema Corte e do Judiciário federal”;
Decisões marcantes da Warren Court-Brown v. Conselho de Educação, que derrubaram a segregação nas escolas públicas; Baker v. Carr, que disse que os tribunais federais poderiam rever a reeleição legislativa e Reynolds v. Sims, que estabeleceu o padrão de uma pessoa, um voto-reflete a visão da Pedra de que os tribunais federais podem intervir quando o processo político marginaliza ou fecha alguns grupos. Um importante estudioso chamou a nota de rodapé “o texto” do direito constitucional na era do Tribunal de Warren. A nota de rodapé “Democracia e Desconfiança” de John Hart Ely, um clássico jurídico sobre o direito constitucional moderno, escrita em 1980, foi recentemente chamada de “elaboração” da nota de rodapé
Justiça Ginsburg, o ponto sobre a nota de rodapé quatro foi que, se a Suprema Corte tivesse seguido os princípios da nota no último mandato, teria mantido o plano de ação afirmativa antes dela: para ela, o plano era um exemplo de que a maioria dava aos membros da minoria uma vantagem em vez de tratá-los injustamente, e a Suprema Corte deveria ter adiado para a maioria.
O caso era sobre um plano na Universidade do Texas, em Austin. Em uma decisão que foi estreita mas ressonante, os sete juízes da maioria (um deles foi recusado) não julgaram a constitucionalidade do plano, mas ao enviá-lo de volta para um tribunal inferior para reconsideração, eles ressaltaram que o “escrutínio rigoroso” exigido dos programas que fazem distinções raciais deve ser realmente rigoroso. Para o Juiz Ginsburg, o escrutínio rigoroso nem sequer foi exigido neste caso porque, em vez de vitimizar as minorias, o plano as elevou modestamente.
Para ela, a nota de rodapé significava que a Corte deveria abster-se de escrutinar uma política governamental que favoreça as minorias, porque, quando a maioria a aprova, isso significa que o processo político está funcionando. Mas os seus comentários foram mais uma lição de história do que um lembrete sobre uma doutrina vital, porque foi isso que ela foi. A Warren Court, que seguiu os princípios da nota de rodapé para tornar a democracia mais eficaz e robusta, terminou em 1969. Apesar da importância do livro de Ely, a nota de rodapé perdeu proeminência e influência.
As decisões da Corte Roberts, em particular, contrariam a nota de rodapé quatro: a Corte derrubou os planos voluntários de integração escolar, as principais regulamentações de financiamento de campanhas e uma disposição crítica da Lei de Direitos de Voto, por exemplo, em cada caso, minando em vez de melhorar a democracia americana.
Estas decisões, e muitas outras da atual Suprema Corte, carecem do que a nota de rodapé destacou: uma justificativa coerente para que juízes não eleitos anulem decisões legais de autoridades eleitas quando a justiça da Constituição e da democracia está em jogo.
Lincoln Caplan, ex-escritor da equipe de Nova York, escreveu cinco livros, incluindo “Up Against the Law” [“Contra a Lei”]: Ação afirmativa e a Suprema Corte”.
Fotografia de Charles Dharapak/AP.