Enforcement of FDUTPA by Competitors: A Legislatura da Flórida criou um direito sem um remédio?
Desde a emenda de 2001 ao Florida Deceptive and Unfair Trade Practices Act (FDUTPA),1 que deu luz verde às reivindicações dos concorrentes por “danos reais” por concorrência desleal, os empregadores tentaram usar o estatuto para buscar alívio contra antigos funcionários que formam empresas concorrentes. Antes da emenda de 2001, a FDUTPA tinha sido usada há muito tempo pelos consumidores para “recuperar o seu dinheiro” de vendedores sem escrúpulos. Isto faz sentido porque os consumidores compram produtos, por isso os seus “danos reais” são o dinheiro que gastam no produto. Até hoje, no entanto, nem a Suprema Corte da Flórida nem a Legislatura da Flórida ponderaram sobre o que “danos reais” significa para a recuperação de danos em casos de não consumidores. Embora as cortes inferiores e os tribunais federais da Flórida tenham começado a analisar a questão, eles estão divididos em sua interpretação estatutária, criando incerteza sobre se, se de fato, os concorrentes comerciais podem alguma vez recuperar qualquer coisa além de uma medida cautelar considerando o padrão inaplicável para “danos reais” de “retorno do preço de compra” há muito reconhecido em casos de consumidores sob FDUTPA.
FDUTPA Propôs-se a Fornecer Alívio aos Concorrentes Comerciais
Conhecido como FDUTPA, F.S. §501.202 pretende “o proteger o público consumidor e as empresas comerciais legítimas contra aqueles que se envolvem em métodos desleais de concorrência, ou inconscientes, enganosos, ou atos ou práticas desleais na conduta de qualquer comércio ou comércio.”2 Como decretado em 1973, o FDUTPA tinha um escopo restrito e pretendia proteger apenas “os consumidores de fornecedores que cometem práticas comerciais enganosas e desleais”.3 Em 1993, §501.202(2) expandiu as proteções para “empresas comerciais legítimas”, além dos consumidores, e esclareceu melhor os tipos de atos e práticas dos quais os consumidores e as empresas comerciais poderiam receber proteção.4 Em 2001, o FDUTPA passou por mais transformações, desta vez em relação ao §501.211, no que diz respeito às soluções individuais. O legislador alterou o §501.211(2), que, antes de 2001, permitia a recuperação de danos “reais” apenas aos consumidores, substituindo as referências a um “consumidor” pelo termo “pessoa “5 . O que isso significava na realidade, porém, não é claro.
Para declarar uma reclamação por danos monetários no âmbito do FDUTPA, o autor deve estabelecer que 1) ele ou ela foi submetido a um ato ou prática enganosa ou desleal; 2) houve causalidade entre tal ato ou prática e os danos do autor; e 3) o autor sofreu “danos reais”.”6 Nos casos de consumidores, os tribunais têm historicamente medido “danos reais” (indefinidos pela lei) pela diferença no valor de mercado entre o produto ou serviço que o consumidor recebeu e o produto ou serviço que deveria ter recebido, embora um preço de compra completo fosse apropriado quando o produto ou serviço se tornou sem valor.7 A medida da “diferença de valor de mercado”, contudo, já não poderia ser aplicada universalmente, na sequência da alteração de 2001, porque, por uma questão de realidade comercial, uma empresa, ao contrário de um consumidor comum, não compra um produto ou serviço defeituoso a um concorrente e não recebe algo de menor valor (ou sem valor) como resultado.8 Em vez da diminuição do valor, os danos de um concorrente manifestam-se como diminuição das vendas, perda de lucros ou oportunidades, perda de reputação ou de boa vontade do cliente e outras perdas semelhantes atribuíveis aos actos injustos do arguido.
alguns tribunais da Flórida sustentaram que tais danos do tipo lucros perdidos são irrecuperáveis sob o FDUTPA como danos conseqüentes “quintessenciais”; outros reconheceram que assim manter controvérsias a linguagem expressa do FDUTPA, torna a emenda de 2001 inútil, e simplesmente ignora a realidade comercial.
Alteração Substantiva de um Estatuto é Presumida para Atingir um Objetivo Específico
Claramente, a emenda de 2001 ao §501.211 pretendia atingir uma nova classe de demandantes, concorrentes de negócios. De facto, pouco depois de a emenda ter entrado em vigor, o Southern District of Florida em Niles Audio Corp. v. OEM Systems Co, 174 F. Supp. 2d 1315 (S.D. Fla. 2001), negou a moção dos requeridos para rejeitar uma contagem do FDUTPA com base no argumento de que Niles era o concorrente dos requeridos – não um consumidor.9 Apesar de qualquer outra interpretação ter deixado os queixosos sem um recurso, os requeridos do FDUTPA continuaram a refazer os mesmos argumentos decididos em Niles Audio Corp., com base no estatuto de não-consumidor dos queixosos.10 Recentemente, no Bailey v. St. Louis, 196 So. 3d 375 (Fla. 2d DCA 2016), o Segundo Tribunal Distrital de Recurso da Flórida aparentemente pôs um fim a esse argumento, ao criticar o tribunal de julgamento por conceder apenas uma medida cautelar11 contra duas entidades réus com base no raciocínio de que o requerente “era um concorrente e não um consumidor”.”12 O Bailey olhou para o FDUTPA pós-2001, concluindo que a decisão do legislador de substituir a palavra “pessoa” por “consumidor” sinalizou a intenção de que a reparação de danos expandiu-se para além dos queixosos consumidores: “Quando a egislatura faz uma mudança substancial e material na linguagem de um estatuto, presume-se que se pretendeu algum objectivo específico ou alteração da lei, a menos que uma indicação em contrário seja clara”.13 O Bailey inverteu a sentença final com a instrução de que o tribunal de julgamento determina o montante dos danos para as múltiplas violações da FDUTPA provadas em julgamento.14 Embora o Segundo Tribunal Distrital de Recurso no Bailey tenha indicado que os concorrentes podem recuperar os danos em uma ação do FDUTPA, ele não chegou ao ponto de determinar expressamente quais danos os concorrentes podem recuperar, ou como eles devem recuperar esses danos. O Bailey poderia ter resolvido, mas não resolveu, o que se tornou um sério obstáculo para os reclamantes não-consumidores do FDUTPA que procuram recuperar seus lucros perdidos na ação.
Quando os Concorrentes Empresariais declaram uma Reclamação Baseada em Danos “Reais”: A Melhor Abordagem
Embora os lucros perdidos sejam freqüentemente rotulados como danos conseqüentes prototípicos (e, portanto, irrecuperáveis devido à exigência do §501.211(2) de que o requerente sustente “danos reais “15), os tribunais distritais da Flórida foram recentemente pioneiros em uma visão comercialmente mais razoável, distinguindo os lucros perdidos recuperáveis reais, ou passados, dos lucros perdidos irrecuperáveis a serem incorridos no futuro. Esses tribunais reconheceram que a emenda da Legislatura da Flórida ao FDUTPA seria sem efeito se os concorrentes comerciais não pudessem recuperar seus lucros perdidos no passado como danos. (Dada a chance, Bailey provavelmente teria mantido o mesmo.)
A decisão do Distrito Norte da Flórida na Factory Direct Tires Inc. v. Cooper Tire & Rubber Co., No. 3:11-CV-255-RV/EMT, 2011 WL 13117118 (N.D. Fla. Oct. 24, 2011), é um dos primeiros exemplos. Na Factory Direct, o réu Cooper fabricava pneus, e a Factory Direct distribuía e vendia-os através das trocas de bases militares dos EUA.16 Em 2001, as partes celebraram um acordo, sujeito a uma renovação automática a cada cinco anos, sob o qual a Cooper concordou em fornecer preços competitivos e suporte de vendas à Factory Direct em troca dos “melhores e sinceros esforços” da Factory Direct para acelerar as vendas de pneus.17 Apesar do sucesso do empreendimento durante o período de renovação, a Cooper exigiu que a Factory Direct truncasse o período de renovação de cinco anos pela metade, e quando se recusou a fazê-lo, a Cooper ofereceu preços competitivos a outros distribuidores, desviando assim oportunidades da Factory Direct e fazendo com que suas vendas de pneus caíssem.18 Após a queda nas vendas, a Cooper alegou que a Factory Direct havia violado o acordo.19 Depois que a Factory Direct foi processada, a Cooper moveu uma ação judicial para indeferir o pedido da FDUTPA, argumentando que os lucros perdidos eram prejuízos irrecuperáveis.20 O Distrito do Norte discordou, concluindo que a confiança da Cooper nos casos relativos a lucros futuros perdidos21 foi descabida porque a Factory Direct “não estava a procurar lucros futuros perdidos, mas sim os lucros perdidos que já tinha sofrido”.22 Esses tipos de danos, o tribunal considerou, constituíam danos reais recuperáveis nos termos do FDUTPA.23
Dois anos mais tarde, o Distrito Sul emitiu um parecer no sentido de Factory Direct na ADT LLC v. Alarm Protection Technology Florida, LLC, No. 12-80898-CIV, 2013 WL 11276119 (S.D. Fla. 18 de Abril de 2013). Na ADT, um fornecedor de serviços e equipamentos de segurança electrónica processou o seu concorrente da indústria, a APT Florida, por se envolver em esforços para confundir o mercado, utilizando práticas destinadas a enganar os clientes, levando-os a acreditar que estavam a lidar com a ADT e induzindo-os a substituir os seus sistemas de segurança ADT ostensivamente desactualizados por alarmes APT actualizados.24 Como resultado das práticas da APT Florida, a ADT teve de “enviar técnicos para as casas dos clientes enganados para reinstalar o equipamento ADT removido, com custos consideráveis para a ADT e…alguns clientes retiveram os seus sistemas APT e rescindiram os seus contratos” com a ADT.25 APT Flórida se mudou para dispensar a contagem de FDUTPA da ADT, argumentando que a ADT não poderia recuperar os danos consequentes, em comparação com os danos reais.26 O Distrito Sul decidiu que a ADT tinha sofrido perdas de lucros reais resultantes de ter que desfazer os atos injustos da APT Flórida, explicando:
“Em uma reclamação FDUTPA do consumidor, ‘danos reais’ é a diferença entre o produto como anunciado, e seu valor como recebido – ou, se o produto não tem valor, o preço de compra. Esta definição aceita de danos recuperáveis em uma reclamação FDUTPA do consumidor, no entanto, não tem sentido no contexto de uma reclamação de um concorrente. O concorrente não comprou um produto sem valor, o concorrente perdeu negócios e lucros. Os danos reais de um concorrente em um caso FDUTPA são seus “lucros efetivamente perdidos” sofridos em razão das práticas comerciais desleais “27
De acordo com o tribunal permitiu que a contagem do FDUTPA avançasse.28
Mais recentemente, Global Tech Led, LLC v. HiLumz International Corp, No. 2:15-CV-553-FTM-29CM, 2017 WL 588669 (M.D. Fla. Fev. 14, 2017), envolveu litígio entre Global Tech LED e HiLumz – “dois parceiros de negócios-competitores de retroajuste na indústria de iluminação LED”.”29 Após a Global Tech ter sido processada por infração de patente, a HiLumz foi reconvencionada pela FDUTPA, alegando que a Global Tech tinha visado a HiLumz com várias declarações falsas e enganosas, como um anúncio no site da Global Tech afirmando que tinha uma liminar permanente contra a HiLumz USA por infração de patente e acusando a HiLumz de roubar e copiar as idéias de produtos da Global Tech; declaração imprecisa no comunicado à imprensa; o aviso dos membros gerentes da Global Tech aos distribuidores da HiLumz de que devem “ter cuidado com os produtos que vendem” e a promessa de que “a HiLumz estará fora do negócio em breve”; e várias outras declarações feitas aos clientes, representantes de vendas e concorrentes da HiLumz a respeito dos alegados atos ilícitos da HiLumz.30 A Global Tech decidiu indeferir o pedido reconvencional da FDUTPA, argumentando que HiLumz não tinha conseguido pleitear “danos reais “31
Primeiro, o Distrito Médio dissipou o argumento da Global Tech de que, como concorrente da Global Tech, HiLumz caiu “fora do âmbito da FDUTPA”, citando a emenda legislativa de 2001 ao F.S. §501.211.32 Em seguida, o tribunal abordou o argumento da Global Tech de que HiLumz não tinha declarado uma reivindicação plausível de danos reais da FDUTPA. Tendo analisado as opiniões que impediam a recuperação de danos puramente conseqüenciais – ou seja, lucros futuros perdidos – o tribunal apontou que as ações da Global Tech já haviam desviado as vendas da HiLumz (especialmente porque alguns de seus clientes existentes haviam deixado de fazer negócios com a HiLumz com base nessas declarações).33 “Em outras palavras”, concluiu o Distrito Médio, “a reivindicação de danos por parte dos réus parece basear-se, pelo menos em parte, em lucros perdidos no passado. Os lucros perdidos no passado, por sua vez, parecem ser uma forma adequada de “danos reais”.34 Por essa razão, o tribunal da Global Tech negou a moção da Global Tech para indeferir a reconvenção do réu por não ter pleiteado danos recuperáveis.35
Factory Direct, ADT e Global Tech permitiu que as reivindicações de danos do FDUTPA dos concorrentes comerciais prosseguissem amarrando-os a 1) despesas relacionadas com a necessidade de “desfazer” o dano (por exemplo remoção e reinstalação do equipamento do sistema de alarme); 2) perda de clientes/contratos existentes; 3) perda de um benefício contratual (por exemplo, “preços mais competitivos”); e 4) desvio de potenciais vendas futuras para clientes existentes. Nesses casos, em outras palavras, os litigantes da FDUTPA poderiam se recuperar pela perda de algo valioso que – mas pelos atos ilícitos dos concorrentes – eles certamente esperariam mais ou menos receber. O 11º Circuito no Marco Island Cable v. Comcast Cablevision of S., Inc., 312 F. App’x 211 (11th Cir. 2009), sem dúvida foi ainda mais longe, afirmando danos pela perda das vendas previstas para a comunidade como um todo.
No Marco Island, Marco IslandCable (MIC) processou a Comcast, um fornecedor concorrente de serviços de cabo para as Unidades de Moradia Múltipla (MDUs) do Marco Island, alegando que a Comcast se envolveu em comportamento anticoncorrencial que prejudicou o negócio do MIC.36 Em julgamento, as evidências se concentraram na alegação da MIC de que a Comcast violou a FDUTPA ao afirmar direitos de propriedade sobre os cabos dentro das MDUs do Marco Island, e o júri concedeu mais de US$ 3,2 milhões à MIC.37 Após o tribunal remeter o julgamento para US$ 800.000, a Comcast apelou, argumentando que a negação de seu novo pedido de julgamento como uma questão de lei foi um erro.38
O 11º Circuito sustentou que a perda das vendas antecipadas da MIC apoiou o julgamento concedido. As ações da Comcast, tais como intimidar clientes a contratar com a Comcast omitindo linguagem chave das citações, procurando sobrecarregar as MDUs e seus ocupantes, enganando clientes sobre seu acesso à fiação caso eles escolham outro provedor de cabos, e invocando regulamentos da FCC inaplicáveis para apoiar seus direitos afirmados à fiação, tinham a intenção de afetar as decisões de compra da comunidade de MDUs Marco Island e afetaram o mercado de cabos Marco Island como um todo – não apenas aquelas MDUs com as quais a Comcast tinha negócios diretos.39 O testemunho do julgamento estabeleceu que a Comcast pretendia tornar a comunidade da MDU ciente de suas novas políticas, e os representantes da Comcast se comunicaram com a comunidade em um esforço para informar que ela não renunciaria aos direitos de propriedade dos cabos reivindicados.40 As ações da Comcast causaram danos reconhecíveis sob o FDUTPA:
“O proprietário do Marco testemunhou que as acções da Comcast afectaram, de facto, o seu negócio…. dado o desempenho histórico do seu negócio e o que ele sabia do mercado da Ilha Marco, ele teria esperado receber convites para concorrer a oito a dez contratos MDU por ano mas, depois de a Comcast ter tomado as acções que fez…, ele não recebeu tais pedidos. O especialista em danos do Marco testemunhou que o negócio do Marco parou de se expandir em 2003 “devido à necessidade de lidar com as táticas e metodologias de negócios da nova Comcast que tinha vindo para a área”. E, a própria Comcast admite que o especialista em danos do Marco testemunhou que o negócio do Marco diminuiu de valor ‘como resultado das práticas da Comcast'”41
O 11º Circuito afirmou a corte de julgamento.42 O Marco Island representa a proposta de que uma empresa comercial competindo pelo mesmo mercado que o concorrente desleal pode se recuperar pela perda de lucros previstos, ou seja, futuros, com base em seus dados históricos de desempenho. Para os queixosos do FDUTPA que não poderiam de outra forma estabelecer algum tipo de relação pré-existente com o concorrente ou clientes que lhes daria o direito de antecipar lucros, Marco Island é importante.
Casos Impedindo a Recuperação de Danos “Reais”: Uma abordagem aparentemente incorrecta ao FDUTPA
Embora os casos que permitem aos concorrentes do FDUTPA baseados em lucros reais perdidos para derrotar a demissão, alguns tribunais continuam a comparar os lucros perdidos a danos consequenciais irrecuperáveis. A recente decisão do Distrito Sul da Flórida em Diversified Management Solutions, Inc. v. Control Sys. Research, Inc., No. 15-81062-CIV, 2016 WL 4256916 (S.D. Fla. 16 de maio de 2016),43 é um exemplo. Na Diversified, a queixosa DMS e a ré CSR prestaram serviços contratuais à FAA, que adjudicou contratos num ciclo de cinco anos, no final do qual solicitou propostas para renovação.44 Para a renovação de 2012, a FAA limitou as oportunidades de contrato às pequenas empresas.45 A DMS era uma pequena empresa elegível, enquanto a CSR era uma grande empresa que não podia concorrer diretamente, mas podia participar como subempreiteira de uma pequena empresa concorrente.46 Alegadamente, a CSR conspirou com suas afiliadas para formar pequenas empresas “shell”, que então concorreram e obtiveram sete contratos da FAA em benefício da CSR.47 Após a FAA não ter adjudicado nenhum contrato à DMS e a DMS ter reclamado das entidades “shell”, a FAA investigou e, constatando que os concorrentes vencedores do contrato eram pequenas empresas ilegítimas, revogou as suas adjudicações.48 Embora a FAA tenha eventualmente concedido à DMS dois contratos, a DMS processou a CSR e suas afiliadas, alegando que a CSR gerou receita devido à interferência no processo de renovação e que todos os réus-afiliados causaram atraso na recepção dos contratos da DMS.49 Os réus moveram uma ação de demissão, argumentando que a DMS não declarou uma causa de ação sob o FDUTPA.50
O Distrito Sul notou que os danos reais foram calculados como a diferença no valor de mercado, e os lucros perdidos foram um exemplo quintessencial de danos consequenciais.51 O tribunal discordou que os lucros perdidos da DMS constituíram danos reais após 2001.52 Na opinião do tribunal, a DMS ignorou os casos pós-2001 que consideraram os lucros perdidos como danos consequenciais irrecuperáveis.53 O tribunal criticou a citação da DMS à Tracfone Wireless, Inc. v. Access Telecom, Inc., 642 F. Sup. 2d 1354 (S.D. Fla. 2009), porque a Tracfone permitiu que o pedido de lucros cessantes da FDUTPA prosseguisse sem a análise dos danos reais ou uma citação à autoridade relevante.54 O tribunal Diversified decidiu que o argumento da DMS “resume-se a um argumento de política que os lucros cessantes devem ser recuperáveis no contexto da concorrência desleal, porque os lucros cessantes são o único tipo de danos que os concorrentes comerciais terão quando ocorrer uma violação da FDUTPA”, rejeitando em última análise esse argumento.55Finalmente, o Distrito Sul se voltou ostensivamente para a lei da Flórida para sustentar que “os lucros perdidos são danos conseqüentes e, portanto, não recuperáveis sob o FDUTPA “56
Embora o FDUTPA da Diversified dismissed DMS conte por não ter pleiteado danos reais, o raciocínio do tribunal está sujeito a ataque. O Distrito Sul baseou-se apenas na medida do consumidor de danos reais sem pesar o significado da emenda de 2001 da FDUTPA. O tribunal citou vários casos pós-2001, que se alinhavam com sua conclusão final (mas diferiram do caso anterior57), embora não tenha citado um único caso em contrário.58 Enquanto a confiança da DMS no Tracfone foi de fato mal calculada (considerando que era um caso de violação de marca que não citava autoridade ou analisava danos reais em casos de não consumidores), existiam outras autoridades que expressamente consideravam os lucros efetivamente perdidos recuperáveis. Em última análise, o Distrito do Sul não citou nenhum caso do tribunal estadual da Flórida (exceto o inapposite Rollins, Inc. v. Butland, 951 So. 2d 860, 869 (Fla. 2d DCA 2006)) que teria negado a recuperação à DMS sob as circunstâncias. Nem poderia. A Suprema Corte da Flórida ainda não tinha tido a oportunidade de decidir exatamente que tipos de danos reais estão disponíveis para um não-consumidor depois de 2001, embora o Bailey tivesse feito um forte caso circunstancial para o direito de um concorrente comercial a danos monetários pelos lucros perdidos no passado atribuíveis aos atos injustos do concorrente.
Conclusão
A emenda de 2001 ao FDUTPA tinha como objetivo proporcionar alívio significativo aos concorrentes comerciais, incluindo alívio na forma de danos reais. Para ser significativo, danos reais nunca podem significar preço de compra em um caso de não-consumidor. Factory Direct, ADT, Global Tech, e Marco Island (mas não Diversified) notaram correctamente que esta é uma interpretação de senso comum do estatuto. Sob suas participações, um empregador poderia recuperar seus lucros perdidos no passado, resultantes de uma concorrência desleal pós-designação ou pós-encerramento de um ex-funcionário. Entretanto, se um concorrente comercial pode proceder além da demissão não deve ser deixado incerto ou à leitura particular do FDUTPA do tribunal presidente sem a orientação da Suprema Corte da Flórida ou da Legislatura da Flórida. Embora a Suprema Corte da Flórida não tenha ponderado sobre o significado de danos reais sob §501.211(2), os tribunais não devem desviar-se da forte tendência estabelecida pela Factory Direct, ADT, Global Tech, Marco Island, a opinião da Corte do Segundo Distrito da Flórida em Bailey, e casos similares, caso contrário a emenda da Legislatura da Flórida criou um direito sem um recurso.
1 Fla. Stat. §§501.201-501.23 (2016).
2 Fla. Stat. §501.202(2). O “Comércio ou comércio” é definido como “publicidade, solicitação, fornecimento, oferta ou distribuição, seja por venda, aluguel ou outro meio, de qualquer bem ou serviço, ou qualquer propriedade, seja tangível ou intangível, ou qualquer outro artigo, mercadoria ou coisa de valor, onde quer que esteja situada”. Fla. Stat. §501.203(8).
3 Fla. Stat. §501.202(2) (1973).
4 Fla. Stat. §501.202(2) (1993).
5 Fla. Stat. §501.211(2). “Pessoa” significava “qualquer pessoa” afetada por uma violação do FDUTPA.Fla. Stat. §501.203(6).
6 Rollins, Inc. v. Butland, 951 So. 2d 860, 869 (Fla. 2d DCA 2006).
7 Id.
8 Veja geralmente David J. Federbush, Damages Under FDUTPA, 78 Fla. B. J. 20 (maio de 2004) (discutindo danos disponíveis sob FDUTPA após a emenda estatutária de 2001 e declarando que “a diferença na medida do valor de mercado não pode ser a medida exclusiva de danos sob FDUTPA por atos ou práticas enganosas, injustas ou inconscientes”).
9 Niles Audio Corp., 174 F. Sup. 2d em 1319.
10 Compare, por exemplo, Cannova v. Breckenridge Pharm., Inc, No. 08-81145-CIV, 2009 WL 64337, em *3 (S.D. Fla. Jan. 9, 2009) (“Embora o estatuto tenha sido alterado para expandir a protecção a entidades empresariais agindo como consumidores, a jurisprudência da Flórida desde as emendas de 1993 ainda exige que o queixoso aja de alguma forma como consumidor na conduta do comércio….Plaintiff não alega que agiu como consumidor na conduta do comércio”), com a Caribbean Cruise Line, Inc. v. Better Business Bureau of Palm Bch. Cnty.., 169 So. 3d 164, 169 (Fla. 4th DCA 2015) (“mudança legislativa relativa ao reclamante capaz de recuperar sob FDUTPA de um ‘consumidor’ para uma ‘pessoa’… indica que o legislador já não pretendia que o FDUTPA se aplicasse apenas a consumidores….”).
11 A FDUTPA permite “qualquer pessoa lesada por uma violação… intentar uma acção para obter uma sentença declarativa de que um acto ou prática viola esta parte e ordenar a uma pessoa que tenha violado, esteja a violar, ou seja susceptível de violar esta parte”. Fla. Stat. §501.211(1). A falta de declaração ou prova de danos efectivos não afecta o direito do queixoso a uma reparação equitativa nos termos da lei. Wyndham Vacation Resorts, Inc. v. Timeshares Direct, Inc., 123 So. 3d 1149, 1152 (Fla. 5th DCA 2012). Veja também XTec, Inc. v. Hembree Consulting Servs., Inc., 183 F. Sup. 3d 1265 (S.D. Fla. 2016) (recurso pendente).
12 Bailey, 196 So. 3d at 382.
13 Id. at 383.
14 Id.
15 E.g., Britt Green Trucking, Inc. v. FedEx Nat., LTL, Inc., No. 8:09-CV-445-T-33TBM, 2014 WL 3417569, em *12 (M.D. Fla. 14 de Julho de 2014); 2P Commercial Agency S.R.O. v. SRT USA, Inc, No. 2:11-CV-652-FTM-29, 2012 WL 3264551, em *4 (M.D. Fla. 10 ago. 2012).
16 Factory Direct, No. 3:11-CV-255-RV/EMT, 2011 WL 13117118,em *1.
17 Id.
18 Id.
19 Id.
20 Id.em *7.
21 Siever v. BWGaskets, Inc., 2011 WL 13117118,em *1, 669 F. Sup. 2d 1286, 1294 (M.D. Fla. 2009); Eclipse Medical, Inc. v. American Hydro-Surgical Instruments, Inc., 669 F. Sup. 2d 1286, 1294 (M.D. Fla. 2009); Eclipse Medical, Inc. v. American Hydro-Surgical Instruments, Inc, 262 F. Sup. 2d 1334, 1357 (S.D. Fla. 1999).
22 Factory Direct, 2011 WL 13117118 em *7.
23 Id.
24 ADT, No. 12-80898-CIV, 2013 WL 11276119, em *1.
25 Id. em *5 (citações internas omitidas).
26 Id.
27 Id. (citações omitidas) (citando, por exemplo, Sun Protection Factory, Inc. v. Tender Corp, No. 604 CV 732 ORL 19 KRS, 2005 WL 2484710, em *14 (M.D. Fla. 2005) (comentando que “‘lost business and lost profits constitute a loss’ recoverable by competitor under FDUTPA”)).
28 Id. em *6.
29 Global Tech, No. 2:15-CV-553-FTM-29CM, 2017 WL 588669at *1.
30 Id. em *1-2.
31 Id. em *2.
32 Id. em *8.
33 Id. em *9 (ênfase no original).
34 Id. em *2.
35 Id.
36 Marco Island, 312 F. App’x em 212.
37 Id.
38 Id.
39 Id. em 213-14.
40 Id. em 214.
41 Id. (citações omitidas).
42 Id.
43 Despedir a reivindicação FDUTPA de um concorrente comercial por lucros cessantes.
44 Diversificado, Não. 15-81062-CIV, 2016 WL 4256916 em *1.
45 Id.
46 Id.
47 Id. em *2.
48 Id.
49 Id.
50 Id.
51 Id. em *5.
52 Id.
53 Id. em *6 (citando Cinco para Entretenimento S.A. v. Rodriguez, 877 F. Sup. 2d 1321, 1331 (S.D. Fla. 2012); QSGI, Inc. v. IBM Global Financing, Case No. 11-80880, 2012 WL 1150402, em *5 (S.D. Fla. 2012); Rollins, 951 So. 2d em 869.
54 Diversified, 2016 WL 4256916 em *6.
55 Id. (ênfase no original).
56 Id.
57 Cinco para Entretenimento sustentavam que os lucros perdidos eram irrecuperáveis danos conseqüentes, mas nenhum deles discutiu a emenda de 2001 para Fla. Stat. §501.211 nem analisou a questão dos “danos reais” para os concorrentes comerciais após 2001. Ver Five for Entertainment, 877 F. Sup. 2d às 1330-31. Cinco para Entretenimento nem sequer foi um verdadeiro caso de concorrência empresarial porque o queixoso – um promotor de concertos – era mais parecido com um consumidor quando avançou dinheiro adicional para o agente de reservas de um músico sob a ameaça de cancelamento de concertos, apesar de um acordo em contrário. Ver id. em 1323-25. QSGI, Inc. sustentou que o queixoso não podia recuperar “danos consequentes na forma de ‘lucros perdidos’ e ‘negócios perdidos'”, mas como Five for Entertainment, não reconheceu a emenda de 2001 ou discutiu danos reais após 2001, e confiou inteiramente no valor de mercado/medida de danos reais. QSGI, 2012 WL 1150402 a *5. Além disso, como o tribunal de QSGI não encontrou nenhuma violação do FDUTPA, veja id., qualquer discussão de danos foi meramente hipotética. Finalmente, em Rollins, Inc. v. Butland, que tratou de uma revisão da certificação de classe, o tribunal considerou que alguns supostos membros da classe sofreram uma perda real (danos de cupins em suas casas) enquanto outros não; assim, as questões individuais sobre os danos reais da responsabilidade da FDUTPA predominaram sobre questões comuns, tornando a certificação de classe inadequada. Rollins, 951 So. 2d em 865, 873. É importante ressaltar que os demandantes do Rollins (não concorrentes comerciais, mas consumidores) não procuraram recuperar os lucros perdidos nessa ação de classe. Como em Five for Entertainment and QSGI, Rollins não discutiu §501.211 2001 emenda ou os danos reais no contexto não-consumidor. Veja id. em 870-73.
58 a época em que a Diversified foi decidida, os tribunais distritais já tinham decidido Factory Direct e ADT, e o 11º Circuito tinha decidido Marco Island Cable (que eram mais parecidos com a disputa da DMS com a CSR do que qualquer um dos casos citados na Diversified).
Tracey K. Jaensch é o sócio-gerente regional dos sete escritórios da FordHarrison LLP na Flórida e é o sócio-gerente do seu escritório em Tampa.
Viktoryia Johnson é associada da FordHarrison LLP. Ela se formou magna cum laude na Faculdade de Direito da Universidade de Stetson em 2016.
Esta coluna é apresentada em nome da Seção de Direito do Trabalho e Emprego, Zascha Blanco Abbott, presidente, e Robert Eschenfelder, editor.