por Brian Klein 21 de julho de 2015
O Departamento de Justiça dos EUA se envolveu recentemente em uma série de investigações de alto nível e processos judiciais de empresas e empresários de Bitcoin e moeda digital.
Dois exemplos proeminentes e de agarramento de títulos: Em 2014, a acusação do DOJ ao pioneiro do Bitcoin, Charlie Shrem, resultou numa confissão de culpa e numa sentença de dois anos de prisão. E mais recentemente o DOJ, em coordenação com a Rede de Execução de Crimes Financeiros do Departamento do Tesouro dos EUA (FinCEN), celebrou um acordo com a Ripple Labs Inc. para resolver uma investigação criminal. Esse acordo resultou em $700.000 em penalidades em dinheiro civil e a empresa teve que tomar extensas medidas corretivas.
O que muitas dessas ações de aplicação da lei têm em comum, incluindo as duas que acabamos de mencionar, é um único estatuto penal federal no qual eles se baseiam, no todo ou em parte. Esse estatuto é 18 U.S.C. § 1960, o que torna um crime federal operar um negócio de transmissão de dinheiro não licenciado. De todas as acusações criminais que os promotores federais podem investigar e trazer, poucas são tão fáceis de processar e tão difíceis de defender como uma acusação de 1960.
Para entender porque isso é assim, você precisa entender o que 1960 diz hoje, como isso mudou com o tempo, o que mudou como resultado do Patriot Act em 2001, e como ele é comumente interpretado.
18 U.S.C. § 1960 Today
Como está hoje, 1960 fornece, na parte pertinente:
Quem quer que conscientemente conduza, controle, administre, supervisione, dirija, ou seja dono de todo ou parte de um negócio de transmissão de dinheiro não licenciado, será multado de acordo com este título ou preso não mais do que 5 anos, ou ambos. (Ênfase adicionada.)
1960 em seguida, passa a listar três categorias de negócios de transmissão de dinheiro não licenciado, que são, de uma forma resumida:
1. Aqueles que operam em um estado que requer que o negócio seja licenciado e torna um delito ou crime não o fazer.
2. Aqueles que não cumprem com os regulamentos do Departamento do Tesouro que cobrem tal negócio (por exemplo aqueles que transmitem dinheiro que o transmissor sabia que ele, ela ou ele precisava de uma licença estatal específica ou tinha que cumprir com os regulamentos do Tesouro.
Importante, nas duas primeiras categorias (licenciamento estatal e cumprimento do Departamento do Tesouro), 1960 na sua face não exige que o DOJ prove que o réu sabia que ele, ela ou ele precisava de uma licença estatal específica ou tinha que cumprir com os regulamentos do Tesouro.
Uma acusação de 1960 é uma ofensa grave. É um crime e punível com pena de prisão até 5 anos e/ou multa pesada. Também os bens ligados a uma violação podem ser apreendidos e sujeitos a confiscação civil e criminal.
18 U.S.C. § 1960 Antes de 2001
Antes de 2001, 1960 era significativamente diferente, e era muito mais difícil de ser processado. O Patriot Act emendou o estatuto para eliminar a “lacuna” exigindo que um réu soubesse que ele, ela, ou ela estava operando ilegalmente. Antes de 2001, a parte de abertura relevante de 1960 leu:
Quem conduzir, controlar, administrar, supervisionar, dirigir ou possuir a totalidade ou parte de um negócio – sabendo que o negócio é um negócio ilegal de transmissão de dinheiro – será multado de acordo com este título ou preso não mais do que 5 anos, ou ambos. (Ênfase adicionada.)
Além disso, a primeira categoria de negócio de transmissão de dinheiro não licenciado antes de 2001 leu:
operado intencionalmente sem uma licença apropriada de transmissão de dinheiro em um tate onde tal operação é punível como um delito ou um crime. . . (Ênfase adicionada.)
A segunda categoria (conformidade do Departamento do Tesouro) permaneceu inalterada com o Patriot Act, e a última categoria, que se concentrou nas preocupações com a lavagem de dinheiro (como observado acima), foi uma nova adição.
A remoção do Patriot Act de “saber que o negócio é um negócio ilegal de transmissão de dinheiro” na primeira parte de 1960 e “intencionalmente” na primeira categoria de negócios de transmissão de dinheiro não licenciado teve grandes repercussões.
Como 18 U.S.C. § 1960 foi interpretado
De acordo com o DOJ e os poucos tribunais que confrontaram a questão (com decisões relatadas), 1960 é agora um crime de intenção geral, o que significa que não há nenhuma intenção criminosa exigida para ser culpado de cometer o crime. Um réu só tem que cometer o ato proibido específico para ser considerado culpado (por exemplo, um réu só tem que estar operando um negócio de transmissão de dinheiro no Estado X sem a licença estatal exigida).
As mudanças para 1960 como resultado do Patriot Act são importantes para as indústrias emergentes de Bitcoin e moeda digital, que estão sob intenso escrutínio da lei. Isto porque apenas três estados (SC, NM, MT) não têm regimes de licenciamento de transmissão de dinheiro. Para os outros 52 estados e territórios, que têm, os requisitos podem ser confusos e complexos. Saber se você precisa de uma licença estadual nem sempre é tão claro, especialmente com certos modelos de negócios inovadores. E o Departamento do Tesouro tem inúmeros requisitos que são onerosos e complicados de implementar adequadamente, mesmo que o registo no FinCEN seja em si relativamente fácil e simples.
Deve também ser enfatizado que um indivíduo ou grupo de indivíduos pode ser acusado de uma ofensa de 1960. 1960 não está limitado a entidades que são incorporadas ou que têm algum status legal formal.
Overtudo, como está hoje, a opinião do DOJ sobre 1960 é que não importa se um réu sabia que ele, ela, ou tinha que cumprir as disposições da lei, desde que o DOJ possa provar que esse réu não cumpriu, esse réu pode ser acusado e considerado culpado de uma violação de 1960. Este ponto de vista obviamente proporciona ao DOJ uma tremenda discrição ao apresentar uma acusação de 1960 e um obstáculo relativamente baixo para assegurar uma condenação. Assim, se um indivíduo ou empresa acidentalmente não conseguiu obter uma licença estadual ou violou uma regra do Departamento do Tesouro menor, por exemplo, poderia enfrentar um processo criminal.
Defesas Potenciais
Tudo isso dito, advogados defensores de um cliente acusado de uma violação de 1960 argumentaram que, apesar das mudanças da Lei Patriota em 1960, ainda há um requisito de intenção criminosa, e alguns juízes concordaram em certa medida limitada. Por exemplo, no v. Talebnejad dos EUA, um pai, uma mãe e seu filho foram acusados de violar 1960 porque operavam dois negócios de transmissão de dinheiro em Maryland sem a licença estatal necessária, onde é um crime fazê-lo “consciente e intencionalmente”. O tribunal distrital decidiu que o promotor público federal precisava provar que a família agiu “consciente e voluntariamente”, como exige a lei estadual. O promotor apelou, e o Quarto Circuito reverteu, descobrindo que as emendas da Lei Patriota removeram qualquer exigência de intenção. Um juiz de apelação dissidente sustentou que a Lei Patriota só removeu o requisito de intenção anterior de 1960 se a conduta subjacente estava ligada a uma ofensa federal (categoria dois: conformidade do Departamento do Tesouro), não se a acusação fosse baseada em uma falha no cumprimento dos requisitos regulatórios estaduais (categoria um).
De acordo com uma acusação de 1960, um sagaz advogado de defesa criminal não só levantará potencialmente a questão da intenção criminosa (possivelmente com algum sucesso), mas também explorará uma série de outras defesas potencialmente frutíferas, dependendo dos fatos e circunstâncias do caso. Uma delas é argumentar que o cliente não estava operando como um negócio, mas sim em uma capacidade pessoal (por exemplo, apenas comprando e vendendo as bitcoins para fins de investimento pessoal). Outro é apelar à ampla discrição do procurador e explicar que, por exemplo, a falta de registo no Estado X foi uma supervisão acidental feita por um cliente que, de outra forma, estaria em total conformidade. Como um último exemplo, um advogado de defesa também pode ser capaz de argumentar com sucesso, que o cliente não cumpriu a lei com base no aconselhamento de um advogado competente (que pode oferecer uma defesa completa à acusação).
Mas nenhum desses potenciais argumentos de defesa, ou quaisquer outros para esse fim, retira desses fatos. 1960, como o DOJ o interpreta, proporciona uma discrição processual quase irrestrita, tornando a acusação criminal relativamente fácil de trazer e assegurar uma condenação. E como os tribunais até agora têm parecido estar por trás da interpretação do DOJ, pode ser uma acusação muito difícil de defender.
Brian E. Klein é sócio da boutique de litígios Baker Marquart LLP, onde sua prática se concentra na defesa criminal e regulatória e em litígios civis. Ele tem vasta experiência representando clientes envolvidos com Bitcoin (incluindo muitos empreendedores e start-ups líderes), e atuou anteriormente como procurador federal em Los Angeles de 2007 a 2012. Em julho de 2015, um cliente que ele representou no tribunal federal, enfrentando uma única acusação criminal de uma violação de 1960, teve seu caso arquivado antes do julgamento.
Neste contexto e para fins de argumento, o Sr. Klein assumiu que 18 U.S.C. § 1960 se aplica a moedas bitcoin e digitais e as pessoas e empresas que as utilizam de alguma forma (por exemplo, uma troca de bitcoin).