W zeszłym tygodniu, w Narodowym Centrum Konstytucji, w Filadelfii, sędzia Ruth Bader Ginsburg, którą Jeffrey Toobin niedawno sprofilował w tym magazynie, ujawniła, że zasługuje na więcej uwagi niż otrzymała. Wyjaśniła, że jej solowe zdanie odrębne od czerwcowej decyzji Sądu, zgodnie z którą sądy federalne muszą sceptycznie patrzeć na plany afirmatywnej akcji szkół wyższych i uniwersytetów, zostało zainspirowane orzeczeniem z 1938 r., o którym nie wspomniano w zdaniu odrębnym – a właściwie jednym z jego przypisów.
Punkt ten jest godny uwagi, ponieważ od dawna nazywa się go najważniejszym przypisem w prawie konstytucyjnym. Sędzia Ginsburg tego nie powiedziała, ale odrzucenie zasad tego przypisu przez konserwatystów Trybunału w ciągu ostatniego pokolenia – a w szczególności przez Trybunał Robertsa – wyjaśnia, dlaczego obecny aktywizm Trybunału często wydaje się być wynikiem polityki, a nie prawa.
Sprawa z 1938 roku to United States v. Carolene Products, w której Sąd stwierdził, że nie jest rolą sądownictwa dokładne sprawdzanie ustaw uchwalonych przez Kongres, które nakładają regulacje gospodarcze, i podtrzymał federalną ustawę czyniącą nielegalnym wysyłanie „wypełnionego mleka” w handlu międzystanowym. Wypełnione mleko zastąpił olej kokosowy dla tłuszczu znalezionego w zwykłym mleku, i był w konkurencji z mleka skondensowanego.
Orzeczenie potwierdziło to, co się stało, dramatycznie, rok wcześniej. Po czterech dekadach aktywistycznego sądownictwa, w którym konserwatywna większość regularnie odrzucała ustawodawstwo gospodarcze i socjalno-bytowe, rzekomo w celu ochrony „swobody umów”, Sąd Najwyższy zakończył swoje poparcie dla wielkiego biznesu i leseferystycznej ekonomii i pozwolił na postęp Nowego Ładu.
Ale sędzia (później główny sędzia) Harlan F. Stone, który napisał opinię w sprawie Carolene Products, nie chciał jednoznacznie przyjąć sądowej powściągliwości. Ułatwiłoby to Kongresowi naruszanie swobód i praw obywatelskich. W przypisie czwartym, który jest jedyną godną uwagi częścią decyzji, rozróżnił ustawy dotyczące ustawodawstwa gospodarczego i społecznego od tych, które dotyczą „samej istoty uporządkowanej wolności.”
Jak ujął to David Strauss z Uniwersytetu w Chicago w wykładzie z 2009 roku, „Przypis Carolene Products był pierwszą – i być może jedyną – próbą Sądu, aby systematycznie określić, kiedy sądy powinny uznać ustawy za niekonstytucyjne.”
Justice Stone napisał, że „domniemanie konstytucyjności” powinno być odłożone na bok i że ustawodawstwo powinno być „poddane bardziej dokładnej kontroli sądowej”, gdy „ogranicza te procesy polityczne, które zwykle mogą być oczekiwane w celu doprowadzenia do uchylenia niepożądanego ustawodawstwa” lub gdy jest „skierowane do szczególnych mniejszości religijnych, narodowych lub rasowych” – „przeciwko dyskretnym i wyspiarskim mniejszościom”, które są ofiarami „uprzedzeń”. Prawa dotyczące mleka nie muszą być poddawane dokładnemu przeglądowi; prawa dotyczące praw i wolności prawdopodobnie powinny być.
Podjął on kwestię, która była najważniejsza od czasu powstania Republiki, dotyczącą roli sądownictwa w amerykańskich rządach: Dlaczego niewybieralni sędziowie nie są antydemokratyczni, jeśli chodzi o uchylanie decyzji wybranych urzędników? To nie jest antydemokratyczne, powiedział sędzia, jeśli sędziowie przestrzegają zasad kontroli sądowej określonych w przypisie.
To był tylko przypis, spostrzeżenie, oferujące zastrzeżenie do orzeczenia Sądu. Proponował pomysł, który miał być rozwinięty w przyszłych sprawach. Ale, jak wyjaśnił Strauss, „zdefiniowało ono program sądów federalnych na pokolenie – jedno z najbardziej doniosłych pokoleń w historii Sądu Najwyższego i sądownictwa federalnego.”
Wybitne orzeczenia Sądu Warrena – Brown v. Board of Education, który zlikwidował segregację w szkołach publicznych; Baker v. Carr, które mówiło, że sądy federalne mogą dokonywać rewizji legislacyjnego podziału głosów, oraz Reynolds v. Sims, które ustanowiło standard „jedna osoba, jeden głos” – odzwierciedlają pogląd Stone’a, że sądy federalne mogą interweniować, gdy proces polityczny marginalizuje lub wyklucza niektóre grupy. Jeden z czołowych uczonych nazwał ten przypis „tekstem” dla prawa konstytucyjnego w erze Sądu Warrena. Demokracja i nieufność” Johna Harta Ely’ego, prawniczy klasyk współczesnego prawa konstytucyjnego, napisany w 1980 r., został niedawno nazwany „opracowaniem” przypisu
Sędzia Ginsburg w odniesieniu do przypisu czwartego stwierdziła, że gdyby Sąd Najwyższy zastosował się do zasad zawartych w przypisie w zeszłym semestrze, podtrzymałby plan afirmatywnego działania, który został przed nim przedstawiony: według niej, plan ten był przykładem większości dającej członkom mniejszości przewagę, a nie traktującej ich niesprawiedliwie, a Sąd powinien był przyznać rację większości.
Sprawa dotyczyła planu na Uniwersytecie Teksańskim w Austin. W decyzji, która była wąska, a jednocześnie brzmiała donośnie, siedmiu sędziów większości (jeden został odwołany) nie wydało wyroku w sprawie konstytucyjności planu, jednak odsyłając go do sądu niższej instancji w celu ponownego rozpatrzenia, podkreślili, że „ścisła kontrola” wymagana od programów wprowadzających rozróżnienia rasowe musi być naprawdę ścisła. Dla Sędzi Ginsburg, ścisła kontrola nie była nawet wymagana w tym przypadku, ponieważ, zamiast represjonować mniejszości, plan nieznacznie je podniósł.
Dla niej, przypis oznaczał, że Sąd powinien powstrzymać się od kontroli polityki rządu, która faworyzuje mniejszości, ponieważ, gdy większość ją zatwierdza, oznacza to, że proces polityczny działa. Ale jej uwagi wydały się raczej lekcją historii niż przypomnieniem o istotnej doktrynie, bo tym właśnie były. Sąd Warrena, który kierował się zasadami zawartymi w przypisie, aby uczynić demokrację bardziej efektywną i silną, zakończył działalność w 1969 roku. Pomimo znaczenia książki Ely’ego, przypis stracił na znaczeniu i wpływie.
W szczególności orzeczenia Sądu Robertsa są całkowicie sprzeczne z przypisem czwartym: Sąd odrzucił dobrowolne plany integracji szkolnej, główne regulacje dotyczące finansowania kampanii wyborczych oraz krytyczny przepis Voting Rights Act, na przykład, w każdym przypadku podkopując, a nie wzmacniając amerykańską demokrację.
Tym orzeczeniom, i wielu innym wydanym przez obecny Sąd, brakuje tego, co uderzająco dostarczył przypis: spójnego uzasadnienia dla niewybieralnych sędziów, by unieważniali decyzje prawne wybranych urzędników, gdy w grę wchodzi uczciwość Konstytucji i demokracji.
Lincoln Caplan, były pracownik New Yorkera, napisał pięć książek, w tym „Up Against the Law: Affirmative Action and the Supreme Court.”
Photograph by Charles Dharapak/AP.
.