La settimana scorsa, al National Constitution Center, a Philadelphia, il giudice Ruth Bader Ginsburg, di cui Jeffrey Toobin ha recentemente tracciato un profilo sulla rivista, ha fatto una rivelazione che merita più attenzione di quanta ne abbia avuta. Ha spiegato che il suo dissenso solitario dalla decisione di giugno della Corte che le corti federali devono guardare con scetticismo i piani di affirmative-action dei college e delle università, è stato ispirato da una sentenza del 1938 non menzionata nel dissenso – in realtà, da una delle sue note a piè di pagina.
Il punto è degno di nota perché quella è stata a lungo chiamata la nota a piè di pagina più importante nel diritto costituzionale. Il giudice Ginsburg non l’ha detto, ma il rifiuto dei principi di questa nota da parte dei conservatori della Corte durante la scorsa generazione – e, in particolare, dalla Corte Roberts – spiega perché l’attuale attivismo della Corte sembra spesso il risultato della politica piuttosto che della legge.
Il caso del 1938 è United States v. Carolene Products, in cui la Corte ha detto che non è il ruolo del potere giudiziario di esaminare da vicino le leggi approvate dal Congresso che impongono regolamenti economici, e ha sostenuto uno statuto federale che rende illegale la spedizione di “latte ripieno” nel commercio interstatale. Il latte ripieno sostituiva l’olio di cocco al grasso che si trova nel latte normale, ed era in concorrenza con il latte condensato.
La sentenza ha confermato quello che era successo, drammaticamente, l’anno prima. Dopo quattro decenni di una magistratura attivista, con la maggioranza conservatrice che regolarmente abbatteva la legislazione economica e sociale apparentemente per proteggere la “libertà di contratto”, la Corte Suprema aveva messo fine al suo sostegno al grande business e all’economia del laissez-faire e aveva permesso al New Deal di andare avanti.
Ma il giudice (poi Chief Justice) Harlan F. Stone, che scrisse l’opinione sulla Carolene Products, non voleva abbracciare inequivocabilmente la moderazione giudiziaria. Ciò avrebbe reso più facile per il Congresso infrangere le libertà e i diritti civili. Nella nota quattro, che è l’unica parte degna di nota della decisione, ha distinto tra gli statuti che si occupano di legislazione economica e di benessere sociale e quelli che si occupano “dell’essenza stessa della libertà ordinata.”
Come ha detto David Strauss dell’Università di Chicago, in una conferenza del 2009, “La nota Carolene Products è stato il primo e forse unico tentativo della Corte di dire, sistematicamente, quando le corti dovrebbero dichiarare le leggi incostituzionali.”
Il giudice Stone ha scritto che “la presunzione di costituzionalità” dovrebbe essere messa da parte e che la legislazione dovrebbe essere “sottoposta a un esame giudiziario più esigente” quando “limita quei processi politici che ci si può normalmente aspettare che portino all’abrogazione della legislazione indesiderabile” o quando è “diretta a particolari minoranze religiose, o nazionali, o razziali” – “contro minoranze discrete e insulari” che sono vittime di “pregiudizi”. Le leggi sul latte non hanno bisogno di essere sottoposte a una revisione rigorosa; le leggi sui diritti e le libertà probabilmente dovrebbero esserlo.
Ha affrontato una questione che era stata fondamentale fin dalla fondazione della Repubblica per quanto riguarda il ruolo del potere giudiziario nel governo americano: Perché non è antidemocratico per i giudici non eletti ribaltare le decisioni dei funzionari eletti? Non è antidemocratico, ha detto il giudice, se i giudici seguono i principi di revisione giudiziaria inquadrati dalla nota.
Era solo una nota, un’intuizione, che offriva un avvertimento all’affermazione della Corte. Proponeva un’idea da approfondire in casi futuri. Ma come ha spiegato Strauss, “ha definito l’agenda delle corti federali per una generazione, una delle generazioni più importanti nella storia della Corte Suprema e del sistema giudiziario federale”. Carr, che ha detto che le corti federali potrebbero rivedere la riorganizzazione legislativa e Reynolds contro Sims, che ha stabilito lo standard di una persona, un voto – riflettono l’opinione di Stone che le corti federali possono intervenire quando il processo politico emargina o esclude alcuni gruppi. Un importante studioso ha chiamato la nota “il testo” per il diritto costituzionale nell’era della Corte Warren. “Democrazia e sfiducia” di John Hart Ely, un classico del diritto costituzionale moderno, scritto nel 1980, è stato recentemente definito “un’elaborazione” della nota
Il punto della giudice Ginsburg sulla nota quattro era che se la Corte Suprema avesse seguito i principi della nota lo scorso mandato, avrebbe sostenuto il piano di affirmative-action prima di lei: per lei, il piano era un esempio di maggioranza che dava ai membri della minoranza un vantaggio piuttosto che trattarli ingiustamente, e la Corte avrebbe dovuto rinviare alla maggioranza.
Il caso riguardava un piano dell’Università del Texas a Austin. In una decisione che era stretta ma risonante, i sette giudici della maggioranza (uno era ricusato) non hanno espresso un giudizio sulla costituzionalità del piano, ma nel rimandarlo a una corte inferiore per un riesame, hanno sottolineato che lo “scrutinio rigoroso” richiesto ai programmi che fanno distinzioni razziali deve essere davvero rigoroso. Per il giudice Ginsburg, lo scrutinio rigoroso non era nemmeno richiesto in questo caso perché, invece di vittimizzare le minoranze, il piano le elevava modestamente.
Per lei, la nota significava che la Corte dovrebbe astenersi dallo scrutinare una politica governativa che favorisce le minoranze, perché, quando la maggioranza la approva, significa che il processo politico sta lavorando. Ma i suoi commenti sono arrivati come una lezione di storia piuttosto che un promemoria su una dottrina vitale, perché questo è quello che era. La Corte Warren, che ha seguito i principi della nota per rendere la democrazia più efficace e robusta, è finita nel 1969. Nonostante l’importanza del libro di Ely, la nota è scivolata in rilievo e influenza.
Le sentenze della Corte Roberts, in particolare, sono in netto contrasto con la nota quattro: la Corte ha abbattuto piani di integrazione scolastica volontaria, importanti regolamenti di finanziamento delle campagne, e una disposizione critica del Voting Rights Act, per esempio, in ogni caso minando piuttosto che migliorando la democrazia americana.
Queste sentenze, e molte altre dell’attuale Corte, mancano di ciò che la nota ha fornito in modo sorprendente: una giustificazione coerente per i giudici non eletti per ribaltare le decisioni legali dei funzionari eletti quando l’equità della Costituzione, e della democrazia, è in gioco.
Lincoln Caplan, un ex scrittore del New Yorker, ha scritto cinque libri, tra cui “Up Against the Law: Affirmative Action and the Supreme Court.”
Fotografia di Charles Dharapak/AP.