af Brian Klein 21. juli 2015
Det amerikanske justitsministerium har for nylig været involveret i en række højt profilerede undersøgelser og retsforfølgninger af Bitcoin og digitale valuta-relaterede virksomheder og iværksættere.
To prominente og overskriftsvindende eksempler: I 2014 var DOJs retsforfølgelse af Bitcoin-pioneren Charlie Shrem, der resulterede i en skyldig tilståelse og en dom på to års fængsel. Og for nylig indgik DOJ i samarbejde med det amerikanske finansministeriums Financial Crimes Enforcement Network (FinCEN) en forligsaftale med Ripple Labs Inc. for at afslutte en strafferetlig efterforskning. Det forlig resulterede i 700 000 USD i civile bøder og i, at virksomheden skulle iværksætte omfattende afhjælpende foranstaltninger.
Det, som mange af disse retshåndhævelsesforanstaltninger har til fælles, herunder de to netop nævnte, er en enkelt føderal straffelov, som de helt eller delvist støtter sig på. Denne lov er 18 U.S.C. § 1960, som gør det til en forbundsforbrydelse at drive en uautoriseret pengeoverførselsvirksomhed uden licens. Af alle de strafferetlige anklager, som føderale anklagere kan efterforske og rejse, er der kun få, der er så lette at retsforfølge og så svære at forsvare sig imod som en 1960-anklage.
For at forstå, hvorfor det er sådan, er man nødt til at forstå, hvad 1960 siger i dag, hvordan den har ændret sig over tid, hvad der ændrede sig som følge af Patriot Act i 2001, og hvordan den almindeligvis fortolkes.
18 U.S.C. § 1960 i dag
Som den står i dag, bestemmer 1960 i den relevante del:
Hvem der bevidst driver, kontrollerer, styrer, overvåger, leder eller ejer hele eller en del af en virksomhed uden licens til pengeoverførsel, skal straffes med bøde i overensstemmelse med denne titel eller fængsles i højst 5 år eller begge dele. (Understregning tilføjet.)
1960 fortsætter derefter med at opregne tre kategorier af pengetransmissionsvirksomheder uden licens, som kort fortalt er:
1. De, der opererer i en stat, som kræver, at denne virksomhed skal have licens, og som gør det til en forseelse eller en forbrydelse at undlade at gøre det.
2. De, der ikke overholder Treasury Department’s regler, som dækker en sådan virksomhed (f.eks, registrering hos FinCEN).
3. De, der overfører penge, som overdrageren ved, at de stammer fra eller er beregnet til at finansiere kriminelle aktiviteter.
Væsentligt er, at 1960 i de to første kategorier (statslig licens og overholdelse af Finansministeriets regler) ikke i sig selv kræver, at DOJ skal bevise, at den anklagede vidste, at han, hun eller den havde brug for en specifik statslig licens eller skulle overholde Finansministeriets regler.
En anklage for 1960 er en alvorlig lovovertrædelse. Det er en forbrydelse og kan straffes med fængsel i op til 5 år og/eller en klækkelig bøde. Også de ejendele, der er forbundet med en overtrædelse, kan beslaglægges og gøres til genstand for civilretlig og strafferetlig konfiskation.
18 U.S.C. § 1960 Før 2001
For 2001 var 1960 væsentligt anderledes, og det var meget sværere at retsforfølge. Patriot Act ændrede loven for at fjerne det “smuthul”, der krævede, at den tiltalte skulle vide, at han, hun eller den opererede ulovligt. Før 2001 lød den relevante indledende del af 1960:
Hvem der driver, kontrollerer, styrer, overvåger, leder eller ejer hele eller en del af en virksomhed, vel vidende at virksomheden er en ulovlig pengeoverførselsvirksomhed, skal straffes med bøde i overensstemmelse med denne titel eller fængsel i højst fem år eller begge dele. (Understregning tilføjet.)
Dertil kommer, at den første kategori af pengetransmissionsvirksomheder uden licens før 2001 lød:
forsætligt drevet uden en passende pengetransmissionslicens i en stat, hvor en sådan drift kan straffes som en forseelse eller en forbrydelse. . . (Understregning tilføjet.)
Den anden kategori (finansministeriets overholdelse) var uændret med Patriot Act, og den sidste kategori, der fokuserede på problemer med hvidvaskning af penge (som nævnt ovenfor), var en ny tilføjelse.
Patriot Act’s fjernelse af “vel vidende, at virksomheden er en ulovlig pengeoverførselsvirksomhed” i første del af 1960 og “forsætligt” i den første kategori af virksomheder uden tilladelse til pengeoverførsel har haft store konsekvenser.
Hvordan 18 U.S.C. § 1960 er blevet fortolket
I henhold til DOJ og de få domstole, der har konfronteret spørgsmålet (med rapporterede afgørelser), er 1960 nu en forbrydelse med generelt forsæt, hvilket betyder, at der ikke kræves nogen kriminel hensigt for at være skyldig i at begå den. En anklaget behøver kun at begå den specifikke forbudte handling for at blive fundet skyldig (f.eks. behøver en anklaget kun at drive en pengeoverførselsvirksomhed i stat X uden den nødvendige statslicens).
Ændringerne af 1960 som følge af Patriot Act er vigtige for de nye Bitcoin- og digitale valutaindustrier, som er under intens kontrol af de retshåndhævende myndigheder. Det skyldes, at kun tre stater (SC, NM, MT) ikke har licensordninger for pengeoverførsel. For de 52 andre stater og territorier, der har det, kan kravene være forvirrende og komplekse. Det er ikke altid lige klart, om man har brug for en statslicens, især ikke i forbindelse med visse innovative forretningsmodeller. Og Finansministeriet har adskillige krav, som er besværlige og komplicerede at gennemføre korrekt, selv om registrering hos FinCEN i sig selv er relativt let og ukompliceret.
Det bør også understreges, at en enkeltperson eller en gruppe af enkeltpersoner kan blive anklaget for en 1960-overtrædelse. 1960 er ikke begrænset til enheder, der er registreret eller på anden måde har en vis formel juridisk status.
Samlet set er DOJ’s synspunkt om 1960, som det ser ud i dag, at det er ligegyldigt, om en sagsøgt vidste, at han, hun eller det skulle overholde lovens bestemmelser, så længe DOJ kan bevise, at den pågældende sagsøgte ikke overholdt loven, kan den pågældende sagsøgte blive anklaget for og fundet skyldig i en 1960-overtrædelse. Dette synspunkt giver tydeligvis justitsministeriet et enormt skøn i forbindelse med at rejse en 1960-anklage og en relativt lav hindring for at sikre en domfældelse. Hvis en person eller virksomhed ved et uheld undlod at få en statslicens eller overtrådte en mindre regel fra finansministeriet, kan vedkommende således f.eks. blive retsforfulgt for en forbrydelse.
Potentielle forsvar
Alt dette sagt har advokater, der forsvarer en klient, der er anklaget for en 1960-overtrædelse, argumenteret for, at der trods Patriot Act-ændringerne til 1960 fortsat er et krav om kriminel hensigt, og nogle dommere har i et vist begrænset omfang været enige heri. F.eks. blev en far, en mor og deres søn i sagen U.S. v. Talebnejad anklaget for at have overtrådt 1960, fordi de drev to pengeoverførselsvirksomheder i Maryland uden den nødvendige statslige licens, hvor det er en forbrydelse at gøre det “bevidst og forsætligt”. Distriktsdomstolen fastslog, at den føderale anklager skulle bevise, at familien handlede “bevidst og forsætligt”, som det kræves i henhold til delstatsloven. Anklageren appellerede, og Fourth Circuit omstødte sagen og fandt, at Patriot Act-ændringerne fjernede ethvert krav om forsæt. En dissiderende dommer i appellen mente, at Patriot Act kun fjernede 1960’s tidligere krav om forsæt, hvis den underliggende adfærd var knyttet til en føderal lovovertrædelse (kategori to: overholdelse af finansministeriets bestemmelser), ikke hvis sigtelsen var baseret på manglende overholdelse af statslige lovkrav (kategori et).
Selvfølgelig vil en dygtig kriminalforsvarsadvokat som svar på en 1960-anklage ikke kun potentielt rejse spørgsmålet om kriminelt forsæt (muligvis med en vis succes), men han eller hun vil også undersøge en række andre potentielt frugtbare forsvarsmuligheder, afhængigt af sagens kendsgerninger og omstændigheder. Et af dem er at hævde, at klienten ikke opererede som en virksomhed, men snarere i en personlig egenskab (f.eks. kun købte og solgte bitcoins til personlige investeringsformål). En anden er at appellere til anklagemyndighedens brede skønsbeføjelse og forklare, at f.eks. den manglende registrering i stat X var en utilsigtet forglemmelse, der blev begået af en ellers fuldt ud lovlydig klient. Som et sidste eksempel kan en forsvarsadvokat også med held argumentere for, at klienten undlod at overholde loven på baggrund af råd fra en kompetent juridisk rådgiver (hvilket kan give et fuldstændigt forsvar mod sigtelsen).
Men ingen af disse potentielle forsvarsargumenter, eller andre for den sags skyld, fjerner sig fra disse kendsgerninger. 1960, som DOJ fortolker det, giver næsten uindskrænket anklagerens skønsbeføjelser, hvilket gør det til en forholdsvis let kriminel anklage at rejse og sikre en domfældelse. Og fordi domstolene indtil videre synes at have bakket op om justitsministeriets fortolkning, kan det være en meget vanskelig anklage at forsvare.
Brian E. Klein er partner i advokatfirmaet Baker Marquart LLP, hvor hans praksis fokuserer på forsvar af kriminelle og lovgivningsmæssige sager samt civile retssager. Han har omfattende erfaring med at repræsentere klienter, der er involveret i Bitcoin (herunder mange førende iværksættere og nystartede virksomheder), og han har tidligere fungeret som føderal anklager i Los Angeles fra 2007-2012. I juli 2015 fik en klient, som han repræsenterede i en føderal domstol, der stod over for en enkelt strafferetlig anklage for en 1960-overtrædelse, sin sag afvist før retssagen.
I denne baggrundsrapport og med henblik på argumentationen antog Klein, at 18 U.S.C. § 1960 finder anvendelse på Bitcoin og digitale valutaer og de personer og virksomheder, der udnytter dem på en eller anden måde (f.eks. en Bitcoin-børs).