Ordres d’imputation
JDA
En termes de nouvelles formations, la société à responsabilité limitée (« SARL ») est le nouveau roi. L’ancien roi, la société, a été déposé, et relativement peu de sociétés sont maintenant formées autres que pour les entreprises qui ont un espoir futur d’être cotées en bourse, ou une autre raison unique.
La société à responsabilité limitée a pris de l’ascendant parce qu’elle offre l’espoir d’une gestion et d’une comptabilité détendues – il n’y a pas besoin d’une résolution du conseil d’administration chaque fois que quelqu’un veut aller aux toilettes – ainsi qu’une comptabilité simplifiée, l’imposition des sociétés de personnes par défaut (bien qu’une SARL puisse « cocher la case » pour être traitée comme une société à des fins fiscales, et même faire un choix S), et de nombreux autres avantages.
Mais sans doute une grande motivation derrière la formation de nombreuses LLC, comme avec les sociétés en commandite (« LP »), est qu’une LLC a ce qu’on appelle une « protection contre les ordonnances de mise en accusation ». En bref, cela signifie que si un membre d’une SARL devient débiteur, le créancier n’obtient pas les actifs de la SARL ni même la participation du débiteur/membre dans la SARL. En fait, la loi interdit à un créancier de prélever sur les intérêts d’une LLC, comme un créancier est traditionnellement autorisé à le faire sur les actions d’une société.
Au lieu de cela, le créancier ne peut obtenir qu’un privilège sur l’intérêt de la LLC du débiteur/membre, lequel privilège dure jusqu’à ce que le jugement soit satisfait. Cela signifie, plus précisément, qu’un créancier obtient un privilège contre ce qu’on appelle « l’intérêt économique » du débiteur/membre dans la LLC, ou, en anglais, un privilège contre toute distribution que la LLC fait au débiteur/membre, le cas échéant.
L’ordonnance de mise en accusation est largement mal comprise, alors laissez-moi essayer de l’expliquer. L’ordonnance de charge elle-même n’est pas le privilège ; plutôt, le privilège est ce qui est placé par l’ordonnance de charge. Pensez à l’ordonnance de mise en accusation comme à une bombe de peinture, et la peinture est le privilège. L’ordonnance de charge pulvérise essentiellement le privilège sur les intérêts du débiteur/membre. En d’autres termes, l’ordre de charge est le véhicule par lequel le privilège est placé sur l’intérêt du débiteur/membre – ce n’est pas le privilège lui-même.
En vertu des lois sur les SARL de presque tous les États, l’ordre de charge est le « recours exclusif » qu’un créancier pourrait employer pour poursuivre l’intérêt du débiteur/membre. Ici, il est important de noter que le terme « recours » dans ce contexte est un terme d’art, et pas du tout la même chose que « résultat » qui est la façon dont de nombreux planificateurs le comprennent mal. L’ordonnance de mise en accusation est le « recours » qu’un créancier doit utiliser dans cette situation, par opposition à d’autres « recours » tels que définis par les lois d’exécution des jugements d’un État, comme les prélèvements, les saisies-arrêts, les ordres de cession, etc.
Si un créancier a une avenue alternative pour attaquer une LLC, comme par l’affirmation d’une théorie d’alter ego ou autre, si elle n’est pas définie comme un « recours », alors elle n’est pas bloquée par la limitation du recours à une ordonnance de mise en accusation (qui est parfois appelée « exclusivité de l’ordonnance de mise en accusation »). Ainsi, il existe des cas où les créanciers ont pu contourner la procédure d’ordonnance de mise en accusation et soit prendre les actifs de l’entité, soit obtenir le contrôle de l’intérêt du débiteur avec le même résultat.
Le but d’une ordonnance de mise en accusation n’était traditionnellement pas de protéger l’intérêt du débiteur/membre dans l’entité. La procédure d’ordonnance de mise en accusation existait plutôt pour que les autres membres non débiteurs de la LLC ne soient pas forcés d’entretenir une relation d’affaires involontaire avec le créancier ou l’ex-conjoint de quelqu’un. Ce point est important, car certains avis de tribunaux ont effectivement soutenu que s’il n’y a pas de membres non débiteurs de la SARL à protéger, alors la protection de l’ordonnance de mise en accusation ne devrait pas exister. Cela se produit le plus souvent dans le cas des SARL dites à membre unique, c’est-à-dire lorsque le débiteur/membre est le seul membre. Mais cela peut aussi se produire lorsque, par exemple, tous les membres sont cogarants du même prêt qui a été appelé.
Mais revenons au fait que tout ce que fait l’ordonnance de charge est de placer un privilège contre les droits économiques du débiteur/membre a/k/a droits aux distributions. Comme le créancier n’a qu’un privilège, il n’est pas un « membre » et n’est donc pas responsable des impôts de la SARL qui sont versés aux membres. L’une des plus grandes faussetés dans le marketing de la protection des actifs des SARL (et des LP) est que « le créancier ne reçoit aucun actif, mais reçoit la facture d’impôt ». Au contraire, si des distributions sont faites aux intérêts du débiteur/membre, le créancier obtient l’argent, mais le débiteur obtient toujours la facture d’impôt (ouch !).
Certains planificateurs de la protection des actifs disent à leurs clients quelque chose comme « même si votre intérêt de membre est facturé, vous pouvez toujours obtenir de l’argent de la LLC par le biais de prêts ou de salaire, etc. » Bien que cela puisse sembler bon dans le cadre confortable d’un bureau, la réalité est tout autre. Lorsque les ordonnances de mise en accusation sont émises par les tribunaux, elles sont généralement chargées de toutes sortes de dispositions qui empêchent spécifiquement l’octroi de prêts ou le paiement de salaires ou d’honoraires, etc. au débiteur/membre, ou bien traitent ces éléments comme des distributions qui doivent aller au créancier.
Ce qui se passe dans les situations d’ordonnance de mise en accusation, c’est que, si le créancier ne peut pas trouver un autre moyen d’obtenir les actifs de l’entité, une impasse en résulte : Le créancier ne peut pas obtenir les actifs de l’entité, mais le débiteur non plus. Celui qui est le plus patient gagne généralement ces impasses, et c’est souvent le créancier, surtout s’il s’agit d’un créancier institutionnel comme une banque qui n’a pas besoin de l’argent dans l’immédiat. Presque tous ces cas se règlent, mais c’est à peu près aussi souvent le débiteur qui obtient le bout du bâton parce que c’est le débiteur qui est étranglé financièrement – cela dépend simplement des circonstances.
Il y a beaucoup plus de nuances aux ordonnances de mise en accusation ; beaucoup plus que je pourrais discuter sans écrire un long tome sur le sujet. Il suffit de dire que les ordonnances d’imputation sont un domaine complexe de la loi, et encore plus complexe lorsqu’il est appliqué aux faits particuliers de cas particuliers. Mais il ne faut pas simplement présumer qu’un créancier verra une LLC et s’enfuira ou réglera pour quelques centimes (comme les LLC sont souvent commercialisées), car c’est rarement le cas.
Cet article à http://onforb.es/10QxDbh et http://goo.gl/pkeT1
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