Heffingsbevelen
JDA
In termen van nieuwe formaties is de Limited Liability Company (“LLC”) de nieuwe koning. De vroegere koning, de vennootschap, is afgezet, en er worden nu betrekkelijk weinig vennootschappen opgericht, behalve voor bedrijven die in de toekomst naar de beurs hopen te gaan, of om een andere unieke reden.
De Limited Liability Company heeft de overhand gekregen omdat het de hoop biedt op ontspannen management en boekhouding – er is geen noodzaak voor een besluit van de Raad van Bestuur elke keer dat iemand naar de wc wil – evenals vereenvoudigde boekhouding, vennootschapsbelasting als standaard (hoewel een LLC “het vakje kan aanvinken” om te worden behandeld als een vennootschap voor belastingdoeleinden, en zelfs een S-keuze kan maken), en tal van andere voordelen.
Maar een belangrijke drijfveer achter de vorming van veel LLC’s, net als bij Limited Partnerships (“LP’s”), is ongetwijfeld dat een LLC de zogenaamde “charge order protection” heeft. In een notendop betekent dit dat als een lid van een LLC een schuldenaar wordt, de schuldeiser niet de activa van de LLC of zelfs het LLC-belang van de schuldenaar/het lid krijgt. In feite is het een schuldeiser bij wet verboden beslag te leggen op de belangen van een LLC, zoals een schuldeiser traditioneel wel mag doen op de aandelen van een vennootschap.
In plaats daarvan kan de schuldeiser alleen een pandrecht krijgen op het LLC-belang van de schuldenaar/het lid, welk pandrecht blijft bestaan totdat het vonnis is voldaan. Dit betekent, meer in het bijzonder, dat een schuldeiser een pandrecht krijgt op wat bekend staat als het “economisch belang” van de schuldenaar/het lid in de LLC, of, in het Engels, een pandrecht op alle uitkeringen die de LLC aan de schuldenaar/het lid doet, als die er zijn.
De “charging order” wordt op grote schaal verkeerd begrepen, dus laat me proberen het uit te leggen. De “charging order” zelf is niet het retentierecht; het retentierecht is datgene wat door de “charging order” wordt geplaatst. Zie het lastbevel als een spuitbus met verf, en de verf is het retentierecht. Het bevel tot beslaglegging spuit in feite het retentierecht op het belang van de debiteur/het lid. Anders gezegd, het bevel tot inbeslagneming is het middel waarmee het pandrecht op het belang van de schuldenaar/het lid wordt gelegd – het is niet het pandrecht zelf.
Onder de LLC-wetten van bijna alle staten is het bevel tot inbeslagneming het “exclusieve middel” dat een schuldeiser kan aanwenden om het belang van de schuldenaar/het lid te vervolgen. Hier is het belangrijk op te merken dat de term “rechtsmiddel” in deze context een kunstterm is, en niet ongeveer hetzelfde als “resultaat”, wat door veel planners verkeerd wordt begrepen. Het bevel tot inbeslagneming is het “rechtsmiddel” dat een schuldeiser in deze situatie moet gebruiken in tegenstelling tot andere “rechtsmiddelen” zoals gedefinieerd door de wetten op de tenuitvoerlegging van vonnissen van een staat, zoals beslag, derdenbeslag, cessiebevelen, enz.
Als een schuldeiser een alternatief middel heeft om een LLC aan te vallen, zoals door de bewering van een alter ego-theorie of wat al niet meer, als dit niet is gedefinieerd als een “rechtsmiddel”, dan wordt het niet geblokkeerd door de beperking van het rechtsmiddel tot een bevel tot inbeslagneming (wat soms “exclusiviteit van het bevel tot inbeslagneming” wordt genoemd). Er zijn dus gevallen waarin schuldeisers de “charging order”-procedure hebben kunnen omzeilen en ofwel de activa van de entiteit hebben genomen ofwel de controle over het belang van de schuldenaar hebben gekregen, met hetzelfde resultaat.
Het doel van een “charging order” was traditioneel niet het beschermen van het belang van de schuldenaar/het lid in de entiteit. De “charging order”-procedure was er veeleer op gericht te voorkomen dat de andere, niet-debiteur-leden van de LLC onvrijwillig in een zakelijke relatie met iemands schuldeiser of ex-echtgenoot zouden worden gedwongen. Dit is belangrijk, want er zijn rechterlijke uitspraken die in feite hebben geoordeeld dat indien er geen niet-debiteur-leden in de LLC zijn om te beschermen, de bescherming van het lastgevingbevel niet zou mogen bestaan. Dit komt het vaakst voor in het geval van zogenaamde eenpersoons LLC’s, d.w.z. LLC’s waarin de schuldenaar/het lid het enige lid is. Maar het kan zich ook voordoen wanneer, bijvoorbeeld, alle leden medegarant staan voor dezelfde lening die is opgevraagd.
Maar laten we teruggaan naar het punt dat het enige wat de “charging order” doet, is een pandrecht vestigen op de economische rechten a/k/a rechten op uitkeringen van de debiteur/het lid. Omdat de schuldeiser alleen een pandrecht heeft, is de schuldeiser geen “lid”, en is hij derhalve niet aansprakelijk voor de belastingen van de LLC die doorstromen naar de leden. Een van de grootste onwaarheden in de marketing van LLC’s (en LP’s) voor vermogensbescherming is dat “de crediteur geen activa krijgt, maar wel de belastingaanslag”. Integendeel, als uitkeringen worden gedaan aan de debiteur/ledenbelangen, krijgt de crediteur het geld, maar de debiteur krijgt nog steeds de belastingrekening (ouch!).
Sommige vermogensbeschermingsplanners vertellen hun cliënten iets in de trant van: “zelfs als uw lidmaatschapsbelang in rekening wordt gebracht, kunt u altijd geld uit de LLC krijgen door middel van leningen of salaris, enz.” Dat klinkt misschien goed in de comfortabele omgeving van iemands kantoor, maar de realiteit is heel anders. Wanneer “charging orders” door rechtbanken worden uitgevaardigd, zijn zij gewoonlijk geladen met allerlei bepalingen die specifiek het maken van leningen of de betaling van salaris of honoraria, enz. aan de schuldenaar/het lid verhinderen, of anders deze behandelen als uitkeringen die naar de schuldeiser moeten gaan.
Wat er gebeurt in “charging order”-situaties is dat, als de schuldeiser geen andere manier kan bedenken om aan de activa van de entiteit te komen, er een impasse ontstaat: De schuldeiser kan de activa niet uit de entiteit krijgen, maar de schuldenaar ook niet. Wie meer geduld heeft, wint meestal deze impasse, en dat is vaak de schuldeiser, vooral als het gaat om een institutionele schuldeiser zoals een bank die het geld niet onmiddellijk nodig heeft. Bijna al deze zaken worden geschikt, maar het is ongeveer even vaak de schuldenaar die aan het kortste eind trekt omdat het de schuldenaar is die financieel wordt gewurgd – het hangt gewoon af van de omstandigheden.
Er zijn nog veel meer nuances bij een lastgeving; veel meer dan ik zou kunnen bespreken zonder een lange tome over het onderwerp te schrijven. Het volstaat te zeggen dat de tenlastelegging een ingewikkeld rechtsgebied is, dat nog ingewikkelder is wanneer het wordt toegepast op de eigenaardige feiten van bijzondere gevallen. Maar men moet er niet zomaar van uitgaan dat een schuldeiser een LLC ziet en wegloopt of voor een appel en een ei genoegen neemt (zoals LLC’s vaak worden aangeprezen), want dat is zelden het geval.
Dit artikel op http://onforb.es/10QxDbh en http://goo.gl/pkeT1
Voor een uitgebreide behandeling van “charging orders”, zie https://chargingorder.com
Volg mij op LinkedIn. Bekijk mijn website of een deel van mijn andere werk hier.