Enforcement of FDUTPA by Competitors: Did the Florida Legislature Create a Right Without A Remedy?
Since the 2001 amendment to the Florida Deceptive and Unfair Trade Practices Act (FDUTPA),1 which gave the green light to competitors’ claims for “actual damages” for unfair competition, employers have attempted to use the statute to seek relief against former employees who form competing competing businesses. Vóór de wijziging van 2001 werd de FDUTPA lang door consumenten gebruikt om “hun geld terug te krijgen” van verkopers zonder scrupules. Dit is logisch omdat consumenten producten kopen, dus hun “werkelijke schade” is het geld dat zij aan het product hebben besteed. Tot op heden heeft echter noch het Hooggerechtshof van Florida noch de wetgevende macht van Florida zich uitgesproken over de vraag wat “werkelijke schade” betekent voor de terugvordering van schade in zaken die geen betrekking hebben op consumenten. Hoewel de lagere rechtbanken en federale rechtbanken in Florida zijn begonnen om naar de kwestie te kijken, zijn ze verdeeld in hun wettelijke interpretatie, waardoor onzekerheid ontstaat over de vraag of zakelijke concurrenten ooit iets anders kunnen terugvorderen dan een voorlopige voorziening, gezien de niet-toepasselijke norm voor “werkelijke schade” van “teruggave van de aankoopprijs” die lang is erkend in consumentenzaken onder FDUTPA.
FDUTPA pretendeert verlichting te bieden aan zakelijke concurrenten
Geduid als FDUTPA, F.S. §501.202 beoogt “het consumentenpubliek en legitieme zakelijke ondernemingen te beschermen tegen degenen die zich bezighouden met oneerlijke concurrentiemethoden, of oneerlijke, bedrieglijke of oneerlijke handelingen of praktijken in de uitvoering van handel of commercie.”2 Zoals uitgevaardigd in 1973, was de FDUTPA beperkt in reikwijdte en bedoeld om alleen “consumenten te beschermen tegen leveranciers die bedrieglijke en oneerlijke handelspraktijken plegen “3. In 1993 breidde § 501.202(2) de bescherming uit tot “legitieme zakelijke ondernemingen”, naast consumenten, en verduidelijkte verder de soorten handelingen en praktijken waartegen consumenten en zakelijke ondernemingen bescherming konden krijgen.4 In 2001 onderging de FDUTPA een verdere transformatie, ditmaal met betrekking tot §501.211, betreffende individuele rechtsmiddelen. De wetgever wijzigde § 501.211(2), die vóór 2001 alleen de terugvordering van “werkelijke” schade aan consumenten toestond, door verwijzingen naar een “consument” te vervangen door de term “persoon “5. Op zijn minst op het eerste gezicht voorzag de gewijzigde subsectie in de mogelijkheid dat een zakelijke concurrent zijn “werkelijke schade” zou kunnen terugvorderen in een FDUTPA-zaak. Wat dat in werkelijkheid betekende, is echter onduidelijk.
Om een vordering tot schadevergoeding op grond van de FDUTPA in te dienen, moet een eiser vaststellen dat 1) hij of zij werd onderworpen aan een misleidende handeling of oneerlijke praktijk; 2) er een oorzakelijk verband was tussen een dergelijke handeling of praktijk en de schade van de eiser; en 3) de eiser “werkelijke schade” heeft geleden.”6 In consumentenzaken hebben rechtbanken “werkelijke schade” (niet gedefinieerd in de wet) van oudsher gemeten aan de hand van het verschil in marktwaarde tussen het product of de dienst die een consument heeft ontvangen en het product of de dienst die hij of zij had moeten ontvangen, hoewel een volledige aankoopprijs op zijn plaats zou zijn wanneer het product of de dienst waardeloos is geworden.7 De maatstaf van het “verschil in marktwaarde” kon na de wijziging van 2001 echter niet langer algemeen worden toegepast omdat een bedrijf, in tegenstelling tot een gewone consument, in de commerciële realiteit geen gebrekkig product of gebrekkige dienst van een concurrent koopt en als gevolg daarvan niet iets van mindere waarde (of waardeloos) ontvangt.8 In plaats van de verminderde waarde manifesteert de schade van een concurrent zich als verminderde verkoop, gederfde winst of kansen, verlies van reputatie of goodwill van klanten, en andere soortgelijke verliezen die kunnen worden toegerekend aan de oneerlijke handelingen van de gedaagde.
Sommige rechtbanken in Florida hebben geoordeeld dat dergelijke gederfde winst-achtige schade niet kan worden verhaald onder FDUTPA als “quintessentiële” gevolgschade; anderen hebben erkend dat een dergelijke holding de uitdrukkelijke taal van FDUTPA tegenspreekt, het amendement van 2001 nutteloos maakt, en gewoon de commerciële realiteit negeert.
Substantive Change of a Statute Is Presumed to Achieve a Specific Objective
Het is duidelijk dat de wijziging van 2001 in § 501.211 bedoeld was om een nieuwe klasse van eisers te bereiken, namelijk zakelijke concurrenten. Kort nadat de wijziging van kracht werd, wees het Southern District of Florida in Niles Audio Corp. v. OEM Systems Co, 174 F. Supp. 2d 1315 (S.D. Fla. 2001), verweerders’ motie af om een FDUTPA-aanklacht te verwerpen op basis van het argument dat Niles een concurrent van verweerders was – geen consument.9 Ondanks dat elke andere interpretatie eisers zonder rechtsmiddel liet, zijn FDUTPA-verweerders dezelfde argumenten blijven herhalen als in Niles Audio Corp., op basis van de niet-consumentenstatus van de eisers.10 Onlangs, in Bailey v. St. Louis, 196 So. 3d 375 (Fla. 2nd DCA 2016), heeft Florida’s Second District Court of Appeal schijnbaar een einde gemaakt aan dat argument, door de trial court te bekritiseren voor het toekennen van alleen een voorlopige voorziening11 tegen twee gedaagde entiteiten op basis van de redenering dat de eiser “een concurrent was en geen consument.”12 Bailey keek naar de FDUTPA van na 2001 en concludeerde dat het besluit van de wetgever om het woord “persoon” te vervangen door “consument” aangaf dat het de bedoeling was dat het rechtsmiddel van schadevergoeding zich zou uitstrekken tot andere dan consumenten-eisers: “When the eislature makes a substantial and material change in the language of a statute, it is presumed to have intended some specific objective or alteration of law, unless a contrary indication is clear. “13 Bailey reversed the final judgment with the instruction that the trial court determine the amount of damages for the multiple FDUTPA violations proven at trial.14 Hoewel het Second District Court of Appeal in Bailey heeft aangegeven dat concurrenten schadevergoeding kunnen vorderen in een FDUTPA-zaak, is het niet zo ver gegaan dat het zich uitdrukkelijk heeft uitgesproken over welke schadevergoeding concurrenten precies kunnen vorderen, of hoe zij te werk moeten gaan bij het vorderen van die schadevergoeding. Bailey had kunnen oplossen, maar deed dat niet, wat een ernstige hindernis is geworden voor FDUTPA-aanklagers van niet-consumenten die hun gederfde winsten in een rechtszaak willen verhalen.
Wanneer zakelijke concurrenten een vordering indienen op basis van “werkelijke” schade: The Better Approach
Hoewel gederfde winsten vaak worden bestempeld als prototypische gevolgschade (en dus niet invorderbaar zijn vanwege de eis van § 501.211(2) dat de eiser “werkelijke schade “15 moet lijden), hebben districtsrechtbanken in Florida onlangs een meer commercieel redelijke zienswijze ontwikkeld, door een onderscheid te maken tussen invorderbare werkelijke, of in het verleden, gederfde winsten en niet invorderbare gederfde winsten die in de toekomst zullen worden geleden. Deze rechters hebben erkend dat de wijziging van de FDUTPA door de Florida Legislature geen effect zou sorteren indien concurrenten hun in het verleden gederfde winsten niet als schadevergoeding zouden kunnen verhalen. (Als ze de kans kregen, zou Bailey waarschijnlijk hetzelfde hebben geoordeeld.)
De beslissing van het Northern District of Florida in Factory Direct Tires Inc. v. Cooper Tire & Rubber Co., nr. 3:11-CV-255-RV/EMT, 2011 WL 13117118 (N.D. Fla. 24 okt. 2011), is een van de vroege voorbeelden.In Factory Direct produceerde gedaagde Cooper banden, en Factory Direct distribueerde en verkocht ze via de uitwisselingen van militaire bases in de VS.16 In 2001 sloten de partijen een overeenkomst die om de vijf jaar automatisch zou worden verlengd, waarbij Cooper ermee instemde Factory Direct concurrerende prijzen en verkoopondersteuning te bieden in ruil voor de “beste en oprechte inspanningen” van Factory Direct om de verkoop van de banden te versnellen.17 Ondanks het succes van de onderneming tijdens de verlengingsperiode eiste Cooper dat Factory Direct de vijfjarige verlengingsperiode in tweeën zou korten, en toen de onderneming weigerde dit te doen, bood Cooper concurrerende prijzen aan andere distributeurs aan, waardoor kansen bij Factory Direct werden weggenomen en de verkoop van de band daalde.18 Nadat de verkoop was gedaald, beweerde Cooper dat Factory Direct de overeenkomst had geschonden.19 Nadat Factory Direct een rechtszaak had aangespannen, verzocht Cooper om verwerping van de FDUTPA-vordering met het argument dat gederfde winst niet-verhaalbare gevolgschade was.20 Het Northern District was het daar niet mee eens en oordeelde dat Cooper’s beroep op de zaken betreffende toekomstige gederfde winsten21 misplaatst was omdat Factory Direct “niet streefde naar toekomstige gederfde winsten, maar eerder naar de gederfde winsten die het reeds had geleden. “22 Dit soort schade, zo oordeelde de rechtbank, vormde herstelbare werkelijke schade onder FDUTPA.23
Twee jaar later gaf het Southern District een oordeel in de trant van Factory Direct in ADT LLC v. Alarm Protection Technology Florida, LLC, No. 12-80898-CIV, 2013 WL 11276119 (S.D. Fla. 18 apr. 2013). In ADT klaagde een aanbieder van elektronische beveiligingsdiensten en -apparatuur zijn concurrent in de sector, APT Florida, aan wegens pogingen om de markt te verwarren door praktijken te gebruiken die tot doel hadden klanten te misleiden door hen te doen geloven dat zij met ADT te maken hadden en door klanten er op misleidende wijze toe aan te zetten hun ogenschijnlijk verouderde ADT-beveiligingssystemen te vervangen door opgewaardeerde APT-alarmsystemen.24 Als gevolg van de praktijken van APT Florida moest ADT “technici naar de huizen van de misleide klanten sturen om de verwijderde ADT-apparatuur opnieuw te installeren, tegen aanzienlijke kosten voor ADT en … sommige klanten behielden hun APT-systemen en beëindigden hun contracten” met ADT.25 APT Florida verzocht om verwerping van de FDUTPA-aanklacht van ADT, met het argument dat ADT geen gevolgschade kon verhalen, in vergelijking met werkelijke schade.26 Het Southern District oordeelde dat ADT werkelijke winstderving had geleden als gevolg van het ongedaan moeten maken van de oneerlijke handelingen van APT Florida, en legde uit:
“In een FDUTPA-claim van een consument is ‘werkelijke schade’ het verschil tussen het product zoals geadverteerd, en de waarde ervan zoals ontvangen – of, als het product waardeloos is, de aankoopprijs. Deze algemeen aanvaarde definitie van schade die kan worden verhaald in het kader van een FDUTPA-vordering van een consument, is echter zinloos in het kader van een vordering van een concurrent. De concurrent heeft geen waardeloos product gekocht, de concurrent heeft zaken en winst verloren. De werkelijke schade van een concurrent in een FDUTPA-zaak is zijn “werkelijk gederfde winst” die hij heeft geleden als gevolg van de oneerlijke handelspraktijken. “27
Daarop stond de rechtbank toe dat de FDUTPA-claim werd doorgezet.28
Het meest recent, Global Tech Led, LLC v. HiLumz International Corp, No. 2:15-CV-553-FTM-29CM, 2017 WL 588669 (M.D. Fla. Feb. 14, 2017), betrof een rechtszaak tussen Global Tech LED en HiLumz – “twee zakenpartners-turned-concurrenten in de retrofit LED-verlichtingsindustrie.”29 Nadat Global Tech een rechtszaak had aangespannen wegens octrooi-inbreuk, diende HiLumz een tegenvordering in op grond van de FDUTPA, waarbij het beweerde dat Global Tech HiLumz op de korrel had genomen met verschillende onjuiste en misleidende verklaringen, zoals een aankondiging op de website van Global Tech waarin het beweerde dat het een permanent verbod had tegen HiLumz USA wegens octrooi-inbreuk en waarin HiLumz werd beschuldigd van het stelen en kopiëren van de productideeën van Global Tech; een onnauwkeurige verklaring in het persbericht; de waarschuwing van de directeur van Global Tech aan HiLumz-distributeurs dat zij “voorzichtig moeten zijn met de producten die zij verkopen” en de belofte dat “HiLumz binnenkort failliet zal zijn”; en diverse andere verklaringen aan het adres van HiLumz-klanten, verkoopvertegenwoordigers en concurrenten over de vermeende onrechtmatige handelingen van HiLumz.30 Global Tech verzocht om afwijzing van de FDUTPA reconventionele vordering, met het argument dat HiLumz niet voldoende “werkelijke schade” had aangevoerd. “31
In de eerste plaats ontkrachtte het Middle District het argument van Global Tech dat HiLumz als concurrent van Global Tech “buiten het bereik van FDUTPA viel”, door te verwijzen naar de wetswijziging van 2001 in F.S. §501.211.32 Vervolgens ging de rechtbank in op het argument van Global Tech dat HiLumz geen plausibele vordering voor werkelijke FDUTPA-schade had ingediend. Na de adviezen te hebben bestudeerd die de vergoeding van zuivere gevolgschade – d.w.z. toekomstige gederfde winst – uitsluiten, wees de rechtbank erop dat de acties van Global Tech de verkoop al hadden weggeleid van HiLumz (vooral omdat sommige van haar bestaande klanten op basis van die verklaringen geen zaken meer deden met HiLumz).33 “Met andere woorden,” concludeerde het Middle District, “de vordering tot schadevergoeding van de gedaagden lijkt, althans gedeeltelijk, te zijn gebaseerd op gederfde winst uit het verleden. In het verleden gederfde winsten lijken op hun beurt een juiste vorm van ‘werkelijke schade’ te zijn. “34 Om die reden wees de Global Tech rechtbank de motie van Global Tech af om de tegenvordering van gedaagde te verwerpen wegens het niet aanvoeren van herstelbare schade.35
Factory Direct, ADT, en Global Tech stonden toe dat de FDUTPA schadeclaims van zakelijke concurrenten doorgang vonden door ze te koppelen aan 1) kosten in verband met het moeten “ongedaan maken” van de schade (bijv, het verwijderen en opnieuw installeren van de alarmsysteemapparatuur); 2) een verlies van bestaande klanten/contracten; 3) een verlies van een contractueel voordeel (bv. “meer concurrerende prijzen”); en 4) afleiding van potentiële toekomstige verkopen aan bestaande klanten. In die gevallen, met andere woorden, kunnen FDUTPA procespartijen terugvorderen voor het verlies van iets waardevols dat zij – zonder de onrechtmatige handelingen van de concurrenten – zeker meer of minder hadden verwacht te ontvangen. De 11th Circuit in Marco Island Cable v. Comcast Cablevision of S., Inc., 312 F. App’x 211 (11th Cir. 2009), ging aantoonbaar nog verder, door schadevergoeding te bevestigen voor het verlies van verwachte verkopen aan de gemeenschap als geheel.
In Marco Island, Marco Island Cable (MIC) klaagde Comcast aan, een concurrerende leverancier van kabeldiensten aan de Multiple Dwelling Units (MDUs) van Marco Island, bewerende dat Comcast concurrentiebeperkend gedrag vertoonde dat MIC’s bedrijf schaadde.36 Tijdens het proces concentreerde het bewijs zich op de bewering van MIC dat Comcast de FDUTPA schond door eigendomsrechten te doen gelden op de kabelbedrading binnen de MDU’s van Marco Island, en de jury kende MIC meer dan $3,2 miljoen toe.37 Nadat de rechtbank het vonnis had teruggebracht tot $800.000, ging Comcast in beroep, waarbij zij aanvoerde dat de afwijzing van haar hernieuwde motie voor een vonnis als een kwestie van recht een fout was.38
De 11th Circuit oordeelde dat MIC’s verlies van verwachte omzet het toegekende vonnis ondersteunde. Comcast’s acties, zoals het intimideren van klanten om met Comcast te contracteren door sleutelwoorden uit offertes weg te laten, het proberen om de MDU’s en hun bewoners te veel in rekening te brengen, het misleiden van klanten over hun toegang tot de bedrading indien zij een andere kabelaanbieder zouden kiezen, en het inroepen van niet-toepasselijke FCC-regelgeving om haar beweerde rechten op de bedrading te ondersteunen, waren bedoeld om de aankoopbeslissingen van de Marco Island MDU-gemeenschap te beïnvloeden en troffen de kabelmarkt van Marco Island in zijn geheel – niet alleen de MDU’s waarmee Comcast direct zaken deed.39 Uit het proces-verbaal blijkt dat Comcast de MDU-gemeenschap op de hoogte wilde brengen van haar nieuwe beleid, en vertegenwoordigers van Comcast communiceerden met de gemeenschap in een poging om te laten weten dat zij geen afstand zou doen van de beweerde eigendomsrechten op de bedrading.40 De handelingen van Comcast veroorzaakten herkenbare schade onder FDUTPA:
“De eigenaar van Marco verklaarde dat de acties van Comcast in feite van invloed waren op zijn bedrijf…. Gezien de historische prestaties van zijn bedrijf en wat hij wist over de markt van Marco Island, had hij verwacht uitnodigingen te ontvangen om in te schrijven op acht tot tien MDU-contracten per jaar, maar nadat Comcast de acties had ondernomen die zij had ondernomen…, ontving hij geen dergelijke verzoeken meer. Marco’s schade-expert getuigde dat Marco’s bedrijf in 2003 ophield met uitbreiden “vanwege de noodzaak om om te gaan met de zakelijke tactieken en methodologieën van de nieuwe Comcast die in het gebied was gekomen”. En Comcast geeft zelf toe dat Marco’s schade-expert heeft getuigd dat Marco’s bedrijf in waarde is gedaald ‘als gevolg van de praktijken van Comcast.’41
The 11th Circuit bevestigde de rechtbank.42 Marco Island staat voor de stelling dat een onderneming die op dezelfde markt concurreert als de oneerlijke concurrent het verlies van verwachte, d.w.z. toekomstige, winst kan verhalen op basis van haar historische prestatiegegevens. Voor FDUTPA eisers die anders niet een of andere vorm van een reeds bestaande relatie met de concurrent of klanten konden aantonen die hen recht zou geven op winstverwachting, is Marco Island belangrijk.
Verzoeken die de terugvordering van “werkelijke” schade uitsluiten: A Seemingly Flawed Approach to FDUTPA
Ondanks de zaken die toestaan dat FDUTPA-zaken van concurrenten op basis van werkelijk gederfde winst verwerping verslaan, blijven sommige rechtbanken gederfde winst gelijkstellen met niet-verhaalbare gevolgschade. De recente beslissing van het Southern District of Florida in Diversified Management Solutions, Inc. v. Control Sys. Research, Inc., No. 15-81062-CIV, 2016 WL 4256916 (S.D. Fla. 16 mei 2016),43 is daar een voorbeeld van. In Diversified leverden eiser DMS en gedaagde CSR contractdiensten aan de FAA, die contracten gunde volgens een vijfjarige cyclus, aan het einde waarvan zij offertes voor verlenging vroeg.44 Voor de verlenging in 2012 beperkte de FAA de contractmogelijkheden tot kleine bedrijven.45 DMS was een in aanmerking komend klein bedrijf, terwijl CSR een groot bedrijf was dat niet rechtstreeks kon inschrijven, maar wel kon deelnemen als onderaannemer van een inschrijver voor een klein bedrijf.46 CSR zou met zijn filialen hebben samengespannen om “lege” kleine bedrijven te vormen, die vervolgens inschreven op zeven FAA-contracten en deze verwierven ten voordele van CSR.47 Nadat de FAA geen enkel contract aan DMS had gegund en DMS klaagde over de “lege” bedrijven, stelde de FAA een onderzoek in en nadat zij tot de conclusie was gekomen dat de winnende inschrijvers onwettige kleine bedrijven waren, trok de FAA de gunning in.48 Hoewel de FAA uiteindelijk twee contracten aan DMS gunde, klaagde DMS CSR en zijn filialen aan, stellende dat CSR inkomsten genereerde door inmenging in het vernieuwingsproces en dat alle gedaagde filialen ervoor zorgden dat DMS vertraging opliep bij het ontvangen van de FAA-contracten.49 Gedaagden vroegen om afwijzing, stellende dat DMS er niet in slaagde een rechtsvordering in te stellen onder FDUTPA.50
Het Southern District merkte op dat werkelijke schade wordt berekend als het verschil in marktwaarde, en gederfde winst is een typisch voorbeeld van gevolgschade.51 De rechtbank was het er niet mee eens dat de gederfde winst van DMS na 2001 werkelijke schade vormde.52 Volgens de rechtbank zag DMS zaken van na 2001 over het hoofd waarin gederfde winst werd aangemerkt als niet-verhaalbare gevolgschade.53 De rechtbank bekritiseerde DMS’ verwijzing naar Tracfone Wireless, Inc. v. Access Telecom, Inc., 642 F. Supp. 2d 1354 (S.D. Fla. 2009), omdat Tracfone de FDUTPA vordering voor gederfde winst doorgang liet vinden zonder de analyse van werkelijke schade of een verwijzing naar relevante autoriteit.54 De Diversified rechtbank besliste dat het argument van DMS “neerkomt op een beleidsargument dat gederfde winsten teruggevorderd moeten kunnen worden in de context van oneerlijke concurrentie omdat gederfde winsten de enige soort schade zijn die zakelijke concurrenten zullen hebben wanneer een FDUTPA schending plaatsvindt”, en verwierp uiteindelijk dat argument.55Ten slotte wendde het Southern District zich ogenschijnlijk tot de wet van Florida om te stellen dat “gederfde winst gevolgschade is, en dus niet verhaalbaar onder FDUTPA. “56
Hoewel Diversified de FDUTPA-aanklacht van DMS verwierp wegens het niet aanvoeren van werkelijke schade, is de redenering van de rechtbank onderhevig aan kritiek. Het Southern District baseerde zich uitsluitend op de maatstaf van werkelijke schade in consumentenzaken zonder de betekenis van de wijziging van 2001 van de FDUTPA af te wegen. De rechtbank citeerde verschillende zaken van na 2001, die overeenkwamen met haar uiteindelijke conclusie (maar verschilden van de zaak voor haar57 ), hoewel zij geen enkele zaak aanhaalde die het tegendeel beweerde.58 Hoewel DMS’ vertrouwen op Tracfone inderdaad misrekend was (gezien het feit dat het een merkinbreukzaak was die geen autoriteit aanhaalde of de werkelijke schade in niet-consumentenzaken analyseerde), bestonden er andere autoriteiten op dit punt die uitdrukkelijk oordeelden dat werkelijk gederfde winst terugvorderbaar was. Uiteindelijk heeft het Southern District geen enkele zaak uit de staat Florida geciteerd (behalve het niet ter zake doende Rollins, Inc. v. Butland, 951 So. 2d 860, 869 (Fla. 2d DCA 2006)) die DMS onder de gegeven omstandigheden de terugvordering zou hebben ontzegd. Dat kon het ook niet. De Florida Supreme Court had nog niet de gelegenheid gehad om precies te beslissen welke soorten werkelijke schadevergoeding beschikbaar zijn voor een niet-consument na 2001, hoewel Bailey een sterke indirecte zaak had gemaakt voor het recht van een zakelijke concurrent op geldelijke schadevergoeding voor de in het verleden gederfde winst die kan worden toegeschreven aan de oneerlijke handelingen van de concurrent.
Conclusie
De wijziging van 2001 in FDUTPA was bedoeld om zinvolle verlichting te bieden aan zakelijke concurrenten, waaronder verlichting in de vorm van werkelijke schadevergoeding. Om zinvol te zijn, kan werkelijke schadevergoeding nooit de aankoopprijs betekenen in een niet-consumentenzaak. Factory Direct, ADT, Global Tech, en Marco Island (maar niet Diversified) hebben terecht opgemerkt dat dit een common-sense interpretatie van de wet is. Volgens hun arresten zou een werkgever zijn in het verleden gederfde winst kunnen recupereren die het gevolg is van oneerlijke concurrentie van een voormalige werknemer na zijn ontslag of na zijn beëindiging. Of een bedrijfsconcurrent verder kan gaan dan ontslag mag echter niet onzeker worden gelaten of aan de specifieke lezing van FDUTPA door de voorzittende rechter zonder begeleiding van het Florida Supreme Court of de Florida Legislature. Hoewel het Florida Supreme Court zich niet heeft uitgesproken over de betekenis van werkelijke schadevergoeding onder § 501.211(2), mogen rechtbanken niet afwijken van de sterke trend die is gezet door de Factory Direct, ADT, Global Tech, Marco Island, het oordeel van het Florida’s Second District Court in Bailey, en soortgelijke zaken, anders heeft het amendement van de Florida Legislature een recht gecreëerd zonder een remedie.
1 Fla. Stat. §§501.201-501.23 (2016).
2 Fla. Stat. §501.202(2). “Handel of commercie” wordt gedefinieerd als “het adverteren, verzoeken, verstrekken, aanbieden of distribueren, hetzij door verkoop, verhuur of anderszins, van enig goed of enige dienst, of enig eigendom, materieel of immaterieel, of enig ander artikel, handelswaar of zaak van waarde, waar ook gelegen.” Fla. Stat. §501.203(8).
3 Fla. Stat. §501.202(2) (1973).
4 Fla. Stat. §501.202(2) (1993).
5 Fla. Stat. §501.211(2). “Persoon” betekende “elke persoon” die werd getroffen door een overtreding van FDUTPA.Fla. Stat. §501.203(6).
6 Rollins, Inc. v. Butland, 951 So. 2d 860, 869 (Fla. 2d DCA 2006).
7 Id.
8 Zie in het algemeen David J. Federbush, Damages Under FDUTPA, 78 Fla. B. J. 20 (mei 2004) (bespreking van schadevergoedingen die beschikbaar zijn onder FDUTPA na de wetswijziging van 2001 en waarin wordt gesteld dat “de maatstaf van het verschil in marktwaarde niet de exclusieve maatstaf kan zijn voor schadevergoeding onder FDUTPA voor misleidende, oneerlijke of onscrupuleuze handelingen of praktijken”).
9 Niles Audio Corp., 174 F. Supp. 2d at 1319.
10 Vergelijk bijvoorbeeld Cannova v. Breckenridge Pharm, Inc, No. 08-81145-CIV, 2009 WL 64337, at *3 (S.D. Fla. 9 jan. 2009) (“Hoewel de wet is gewijzigd om de bescherming uit te breiden tot rechtspersonen die als consument handelen, vereist de rechtspraak in Florida sinds de wijzigingen van 1993 nog steeds dat de eiser op enigerlei wijze als consument handelt in het kader van de handel of commercie….Plaintiff pleit geen beweringen dat hij als consument heeft gehandeld in het kader van de handel of commercie.”), met Caribbean Cruise Line, Inc. v. Better Business Bureau of Palm Bch. Cnty, 169 So. 3d 164, 169 (Fla. 4th DCA 2015) (“e wetswijziging met betrekking tot de eiser die zich op grond van de FDUTPA kan verhalen van een ‘consument’ naar een ‘persoon’…geeft aan dat de wetgever niet langer heeft bedoeld dat de FDUTPA alleen van toepassing is op consumenten….”).
11 FDUTPA staat toe “iedereen die benadeeld is door een schending … een actie in te stellen om een declaratoir vonnis te verkrijgen dat een handeling of praktijk dit deel schendt en om een persoon te bevelen die dit deel heeft geschonden, schendt, of anderszins waarschijnlijk zal schenden.” Fla. Stat. §501.211(1). Het niet stellen of bewijzen van werkelijke schade heeft geen invloed op het recht van een eiser op een billijke vergoeding op grond van de wet. Wyndham Vacation Resorts, Inc. v. Timeshares Direct, Inc., 123 So. 3d 1149, 1152 (Fla. 5th DCA 2012). Zie ook XTec, Inc. v. Hembree Consulting Servs, Inc., 183 F. Supp. 3d 1265 (S.D. Fla. 2016) (beroep aanhangig).
12 Bailey, 196 So. 3d at 382.
13 Id. at 383.
14 Id.
15 E.g., Britt Green Trucking, Inc. v. FedEx Nat., LTL, Inc., No. 8:09-CV-445-T-33TBM, 2014 WL 3417569, at *12 (M.D. Fla. 14 juli 2014); 2P Commercial Agency S.R.O. v. SRT USA, Inc, No. 2:11-CV-652-FTM-29, 2012 WL 3264551, at *4 (M.D. Fla. 10 aug. 2012).
16 Factory Direct, No. 3:11-CV-255-RV/EMT, 2011 WL 13117118,at *1.
17 Id.
18 Id.
19 Id.
20 Id. at *7.
21 Siever v. BWGaskets, Inc, 669 F. Supp. 2d 1286, 1294 (M.D. Fla. 2009); Eclipse Medical, Inc. v. American Hydro-Surgical Instruments, Inc, 262 F. Supp. 2d 1334, 1357 (S.D. Fla. 1999).
22 Factory Direct, 2011 WL 13117118 at *7.
23 Id.
24 ADT, No. 12-80898-CIV, 2013 WL 11276119, at *1.
25 Id. at *5 (interne citaten weggelaten).
26 Id.
27 Id. (citaten weggelaten) (onder verwijzing naar bijv. Sun Protection Factory, Inc. v. Tender Corp, No. 604 CV 732 ORL 19 KRS, 2005 WL 2484710, at *14 (M.D. Fla. 2005) (met de opmerking dat “‘lost business and lost profits constitute a loss’ recoverable by competitor under FDUTPA”)).
28 Id. at *6.
29 Global Tech, No. 2:15-CV-553-FTM-29CM, 2017 WL 588669at *1.
30 Id. at *1-2.
31 Id. at *2.
32 Id. at *8.
33 Id. at *9 (emphases in the original).
34 Id.
35 Id.
36 Marco Island, 312 F. App’x at 212.
37 Id.
38 Id.
39 Id. at 213-14.
40 Id. at 214.
41 Id. (citaten weggelaten).
42 Id.
43 Afwijzing van de FDUTPA-vordering van een zakelijke concurrent wegens gederfde winst.
44 Diversified, No. 15-81062-CIV, 2016 WL 4256916 at *1.
45 Id.
46 Id.
47 Id. at *2.
48 Id.
49 Id.
50 Id.
51 Id. at *5.
52 Id.
53 Id. at *6 (citerend Five for Entertainment S.A. v. Rodriguez, 877 F. Supp. 2d 1321, 1331 (S.D. Fla. 2012); QSGI, Inc. v. IBM Global Financing, Case No. 11-80880, 2012 WL 1150402, at *5 (S.D. Fla. 2012); Rollins, 951 So. 2d at 869.
54 Diversified, 2016 WL 4256916 at *6.
55 Id. (nadruk in het origineel).
56 Id.
57 Five for Entertainment heldthat lost profits were unrecoverable consequential damages, but neither discussed the 2001 amendment to Fla. Stat. §501.211 noch analyseerde het de kwestie van “werkelijke schade” voor zakelijke concurrenten na 2001. Zie Five for Entertainment, 877 F. Supp. 2d op 1330-31. Five for Entertainment was zelfs niet echt een zaak van zakelijke concurrenten omdat de eiser – een concertpromotor – meer verwant was met een consument toen hij extra geld voorschoot aan de boekingsagent van een muzikant onder de dreiging dat het concert zou worden geannuleerd, ondanks een overeenkomst tot het tegendeel. Zie id., blz. 1323-25. QSGI, Inc. oordeelde dat de eiser geen “gevolgschade in de vorm van ‘gederfde winst’ en ‘gederfde omzet'” kon vorderen, maar net als Five for Entertainment erkende het de wijziging van 2001 niet en besprak het evenmin de werkelijke schade na 2001, en vertrouwde het volledig op de marktwaarde/consument-zaak maatstaf van werkelijke schade. QSGI, 2012 WL 1150402 at *5. Bovendien, omdat de QSGI-rechtbank geen schending van FDUTPA vond, zie id., was elke bespreking van schadevergoeding louter hypothetisch. Ten slotte, in Rollins, Inc. v. Butland, dat handelde over een herziening van de groepscertificering, vond de rechtbank dat sommige vermeende groepsleden een daadwerkelijk verlies hadden geleden (termietenschade aan hun huizen), terwijl anderen dat niet hadden; aldus prevaleerden de individuele kwesties inzake de daadwerkelijke schadevoorwaarde van FDUTPA-aansprakelijkheid boven gemeenschappelijke kwesties, waardoor de groepscertificering ongepast was. Rollins, 951 So. 2d op 865, 873. Belangrijk is dat de eisers van Rollins (geen concurrenten van bedrijven maar consumenten) geen winstderving nastreefden in die collectieve rechtszaak. Net als in Five for Entertainment en QSGI, werd in Rollins niet gesproken over de wijziging van § 501.211 2001 of de werkelijke schadevergoeding in de context van niet-consumenten. Zie id. op 870-73.
58 de tijd dat Diversified werd beslist, hadden de districtsrechtbanken al Factory Direct en ADT beslist, en het 11e Circuit had Marco Island Cable beslist (die meer verwant waren aan het geschil van DMS met CSR dan een van de zaken die in Diversified worden aangehaald).
Tracey K. Jaensch is de regionale managing partner van FordHarrison LLP’s zeven kantoren in Florida en is de managing partner van het kantoor in Tampa.
Viktoryia Johnson is medewerker bij FordHarrison LLP. Ze studeerde magna cum laude af aan Stetson University College of Law in 2016.
Deze column is ingediend namens de sectie Arbeids- en arbeidsrecht, Zascha Blanco Abbott, voorzitter, en Robert Eschenfelder, redacteur.