La semaine dernière, au National Constitution Center, à Philadelphie, la juge Ruth Bader Ginsburg, dont Jeffrey Toobin a récemment dressé le portrait dans le magazine, a fait une révélation qui mérite plus d’attention qu’elle n’en a reçu. Elle a expliqué que sa dissidence solo de la décision de juin de la Cour selon laquelle les tribunaux fédéraux doivent regarder avec scepticisme les plans d’action positive des collèges et des universités, a été inspirée par une décision de 1938 qui n’est pas mentionnée dans la dissidence – en fait, par l’une de ses notes de bas de page.
Le point est remarquable parce que cela a longtemps été appelé la note de bas de page la plus importante en droit constitutionnel. La juge Ginsburg ne l’a pas dit, mais le rejet des principes de cette note de bas de page par les conservateurs de la Cour au cours de la dernière génération – et, en particulier, par la Cour Roberts – explique pourquoi l’activisme actuel de la Cour a souvent l’impression d’être le résultat de la politique plutôt que du droit.
L’affaire de 1938 est United States v. Carolene Products, dans laquelle la Cour a déclaré que ce n’était pas le rôle du pouvoir judiciaire d’examiner de près les lois adoptées par le Congrès qui imposent des réglementations économiques, et a confirmé une loi fédérale rendant illégale l’expédition de « lait fourré » dans le commerce interétatique. Le lait fourré substituait de l’huile de noix de coco à la matière grasse présente dans le lait ordinaire, et était en concurrence avec le lait condensé.
Cette décision a confirmé ce qui s’était passé, de manière dramatique, l’année précédente. Après quatre décennies d’un pouvoir judiciaire activiste, la majorité conservatrice invalidant régulièrement la législation économique et sociale soi-disant pour protéger la « liberté contractuelle », la Cour suprême avait mis fin à son soutien aux grandes entreprises et au laissez-faire économique et permis au New Deal de progresser.
Mais le juge (plus tard juge en chef) Harlan F. Stone, qui a rédigé l’opinion sur Carolene Products, ne voulait pas embrasser la retenue judiciaire sans équivoque. Cela aurait permis au Congrès d’empiéter plus facilement sur les libertés civiles et les droits civils. Dans la note de bas de page quatre, qui est la seule partie remarquable de la décision, il a fait la distinction entre les lois portant sur l’économie et le bien-être social et celles portant sur « l’essence même de la liberté ordonnée. »
Comme l’a dit David Strauss de l’Université de Chicago, dans une conférence de 2009, « La note de bas de page Carolene Products a été la première – et peut-être la seule – tentative de la Cour de dire, systématiquement, quand les tribunaux devraient déclarer les lois inconstitutionnelles. »
Le juge Stone a écrit que « la présomption de constitutionnalité » devrait être écartée et que la législation devrait être « soumise à un examen judiciaire plus exigeant » lorsqu’elle « restreint les processus politiques dont on peut ordinairement attendre qu’ils entraînent l’abrogation d’une législation indésirable » ou lorsqu’elle est « dirigée contre des minorités religieuses, ou nationales, ou raciales particulières » – « contre des minorités discrètes et insulaires » qui sont victimes de « préjugés. » Les lois sur le lait n’ont pas besoin d’être soumises à un examen exigeant ; les lois sur les droits et libertés devraient probablement l’être.
Il a abordé une question primordiale depuis la fondation de la République concernant le rôle du pouvoir judiciaire dans la gouvernance américaine : Pourquoi n’est-il pas anti-démocratique que des juges non élus annulent les décisions des élus ? Ce n’est pas anti-démocratique, a dit le juge, si les juges suivent les principes de contrôle judiciaire encadrés par la note de bas de page.
Ce n’était qu’une note de bas de page, un aperçu, offrant une mise en garde à l’arrêt de la Cour. Elle proposait une idée à étoffer dans des affaires futures. Mais comme Strauss l’a expliqué, il « a défini l’agenda des tribunaux fédéraux pour une génération – l’une des générations les plus importantes de l’histoire de la Cour suprême et du pouvoir judiciaire fédéral. »
Les arrêts phares de la Cour Warren – Brown v. Board of Education, qui a invalidé la ségrégation dans les écoles publiques ; Baker v. Carr, qui stipule que les tribunaux fédéraux peuvent examiner la réaffectation législative et Reynolds v. Sims, qui établit la norme d’une personne, une voix – reflètent l’opinion de Stone selon laquelle les tribunaux fédéraux peuvent intervenir lorsque le processus politique marginalise ou exclut certains groupes. Un éminent spécialiste a qualifié la note de bas de page de « texte » pour le droit constitutionnel à l’époque de la Cour Warren. « Democracy and Distrust » de John Hart Ely, un classique juridique sur le droit constitutionnel moderne, écrit en 1980, a été récemment qualifié d' »élaboration » de la note de bas de page
Le point de la juge Ginsburg sur la note de bas de page quatre était que si la Cour suprême avait suivi les principes de la note le trimestre dernier, elle aurait confirmé le plan d’action positive devant elle : pour elle, le plan était un exemple de la majorité donnant aux membres de la minorité un avantage plutôt que de les traiter injustement, et la Cour aurait dû s’en remettre à la majorité.
L’affaire concernait un plan à l’Université du Texas à Austin. Dans une décision à la fois étroite et résonnante, les sept juges de la majorité (un était récusé) n’ont pas porté de jugement sur la constitutionnalité du plan, mais en le renvoyant à un tribunal inférieur pour réexamen, ils ont souligné que le « contrôle strict » exigé des programmes faisant des distinctions raciales doit vraiment être strict. Pour la juge Ginsburg, un examen strict n’était même pas nécessaire dans ce cas car, au lieu de victimiser les minorités, le plan les élevait modestement.
Pour elle, la note de bas de page signifiait que la Cour devait s’abstenir d’examiner une politique gouvernementale qui favorise les minorités, car, lorsque la majorité l’approuve, cela signifie que le processus politique fonctionne. Mais ses commentaires sont apparus comme une leçon d’histoire plutôt que comme un rappel d’une doctrine essentielle, car c’est bien de cela qu’il s’agit. La Cour Warren, qui a suivi les principes de la note de bas de page pour rendre la démocratie plus efficace et plus robuste, a pris fin en 1969. Malgré l’importance du livre d’Ely, la note de bas de page a glissé en proéminence et en influence.
Les décisions de la Cour Roberts, en particulier, vont carrément à l’encontre de la note de bas de page quatre : la Cour a annulé des plans volontaires d’intégration scolaire, d’importantes réglementations sur le financement des campagnes électorales et une disposition critique de la loi sur les droits de vote, par exemple, dans chaque cas, sapant plutôt que renforçant la démocratie américaine.
Ces décisions, et beaucoup d’autres de la Cour actuelle, manquent de ce que la note de bas de page a fourni de manière frappante : une justification cohérente pour que des juges non élus annulent les décisions juridiques des élus lorsque l’équité de la Constitution, et de la démocratie, est en jeu.
Lincoln Caplan, ancien rédacteur du New Yorker, a écrit cinq livres, dont « Up Against the Law : Affirmative Action and the Supreme Court. »
Photographie de Charles Dharapak/AP.