par Brian Klein 21 juillet 2015
Le ministère américain de la Justice s’est récemment engagé dans un certain nombre d’enquêtes et de poursuites très médiatisées contre des entreprises et des entrepreneurs liés au bitcoin et aux devises numériques.
Deux exemples marquants et qui font la une des journaux : En 2014, la poursuite par le DOJ du pionnier du bitcoin Charlie Shrem, qui s’est soldée par un plaidoyer de culpabilité et une peine de deux ans d’emprisonnement. Et plus récemment, le DOJ, en coordination avec le Financial Crimes Enforcement Network (FinCEN) du département du Trésor américain, a conclu un accord de règlement avec Ripple Labs Inc. pour mettre fin à une enquête criminelle. Ce règlement s’est traduit par des pénalités civiles d’un montant de 700 000 dollars et l’entreprise a dû prendre des mesures correctives importantes.
Ce que beaucoup de ces actions répressives ont en commun, y compris les deux qui viennent d’être mentionnées, c’est une seule loi pénale fédérale sur laquelle elles s’appuient, en tout ou en partie. Cette loi est 18 U.S.C. § 1960, qui fait de l’exploitation d’une entreprise de transfert de fonds sans licence un crime fédéral. Parmi toutes les accusations criminelles que les procureurs fédéraux peuvent enquêter et porter, peu sont aussi faciles à poursuivre et aussi difficiles à défendre qu’une accusation de 1960.
Pour comprendre pourquoi il en est ainsi, vous devez comprendre ce que 1960 dit aujourd’hui, comment il a changé au fil du temps, ce qui a changé à la suite du Patriot Act en 2001, et comment il est communément interprété.
18 U.S.C. § 1960 Today
Aujourd’hui, 1960 prévoit, dans sa partie pertinente:
Quiconque conduit, contrôle, gère, supervise, dirige ou possède sciemment tout ou partie d’une entreprise de transmission d’argent sans licence, sera condamné à une amende conformément à ce titre ou à une peine de prison ne dépassant pas 5 ans, ou les deux. (Soulignement ajouté.)
1960 énumère ensuite trois catégories d’entreprises de transmission de fonds sans licence, qui sont, de manière résumée :
1. Celles qui exercent leurs activités dans un État qui exige que cette entreprise soit agréée et qui fait de l’absence de cet agrément un délit ou un crime.
2. Celles qui ne se conforment pas aux règlements du département du Trésor couvrant une telle entreprise (par ex, s’enregistrer auprès de FinCEN).
3. ceux qui transmettent de l’argent dont l’émetteur sait qu’il provient d’une activité criminelle ou qu’il est destiné à la financer.
Important, dans les deux premières catégories (licence d’État et conformité au Département du Trésor), 1960 à sa face n’exige pas que le DOJ prouve que le défendeur savait qu’il, elle, ou elle avait besoin d’une licence d’État spécifique ou devait se conformer aux règlements du Trésor.
Une accusation de 1960 est une infraction grave. C’est un crime et il est passible d’une peine d’emprisonnement pouvant aller jusqu’à 5 ans et/ou d’une forte amende. Aussi les biens liés à une violation peuvent être saisis et soumis à une confiscation civile et pénale.
18 U.S.C. § 1960 Avant 2001
Avant 2001, 1960 était sensiblement différent, et il était beaucoup plus difficile de poursuivre. Le Patriot Act a modifié le statut pour éliminer la « faille » exigeant qu’un défendeur sache qu’il, elle, ou elle opérait illégalement. Avant 2001, la partie introductive pertinente de 1960 se lisait comme suit :
Quiconque conduit, contrôle, gère, supervise, dirige ou possède tout ou partie d’une entreprise sachant que l’entreprise est une entreprise de transmission d’argent illégale, sera condamné à une amende conformément à ce titre ou à une peine de prison de 5 ans maximum, ou aux deux. (Soulignement ajouté.)
En outre, la première catégorie d’entreprises de transmission d’argent sans licence avant 2001 se lisait comme suit:
exploité intentionnellement sans une licence de transmission d’argent appropriée dans un tate où une telle opération est punissable comme un délit ou un crime. . . (Soulignement ajouté.)
La deuxième catégorie (conformité avec le département du Trésor) est restée inchangée avec le Patriot Act, et la dernière catégorie, qui se concentrait sur les problèmes de blanchiment d’argent (comme indiqué ci-dessus), était un nouvel ajout.
La suppression par le Patriot Act de « sachant que l’entreprise est une entreprise de transmission d’argent illégale » dans la première partie de 1960 et de « intentionnellement » dans la première catégorie d’entreprises de transmission d’argent sans licence a eu des répercussions majeures.
Comment le 18 U.S.C. § 1960 a été interprété
Selon le DOJ et les quelques tribunaux qui ont été confrontés à la question (avec des décisions rapportées), 1960 est maintenant un crime d’intention générale, ce qui signifie qu’il n’y a pas d’intention criminelle requise pour être coupable de le commettre. Un défendeur doit seulement commettre l’acte interdit spécifique pour être reconnu coupable (par exemple, un défendeur doit seulement exploiter une entreprise de transmission d’argent dans l’État X sans la licence d’État requise).
Les changements apportés à 1960 à la suite du Patriot Act sont importants pour les industries émergentes du bitcoin et des devises numériques, qui font l’objet d’une surveillance intense de la part des forces de l’ordre. En effet, seuls trois États (SC, NM, MT) n’ont pas de régime d’autorisation de transmission d’argent. Pour les 52 autres États et territoires qui en ont un, les exigences peuvent être confuses et complexes. Il n’est pas toujours évident de savoir si vous avez besoin d’une licence d’État, en particulier pour certains modèles commerciaux innovants. Et le département du Trésor a de nombreuses exigences qui sont lourdes et compliquées à mettre en œuvre correctement, même si l’enregistrement auprès de FinCEN est lui-même relativement facile et simple.
Il convient également de souligner qu’un individu ou un groupe d’individus peut être accusé d’une infraction de 1960. 1960 n’est pas limité aux entités qui sont constituées en société ou qui ont autrement un certain statut juridique officiel.
Dans l’ensemble, tel qu’il est aujourd’hui, le point de vue du DOJ sur 1960 est qu’il importe peu qu’un défendeur sache qu’il, elle, ou il devait se conformer aux dispositions de la loi, tant que le DOJ peut prouver que ce défendeur ne s’est pas conformé, ce défendeur peut être accusé et reconnu coupable d’une violation de 1960. Ce point de vue donne évidemment au DOJ une énorme discrétion dans l’introduction d’une accusation de 1960 et un obstacle relativement faible pour obtenir une condamnation. Ainsi, si un individu ou une entreprise a accidentellement omis d’obtenir une licence d’État ou a violé une règle mineure du département du Trésor, par exemple, ils pourraient faire face à une poursuite pour crime.
Défenses potentielles
Tout cela dit, les avocats qui défendent un client accusé d’une violation de 1960 ont fait valoir que malgré les changements apportés par le Patriot Act à 1960, il reste une exigence d’intention criminelle, et certains juges ont accepté dans une certaine mesure limitée. Par exemple, dans l’affaire U.S. v. Talebnejad, un père, une mère et leur fils ont été accusés d’avoir violé l’article 1960 parce qu’ils exploitaient deux entreprises de transfert d’argent dans le Maryland sans la licence d’État nécessaire, ce qui constitue un crime « en connaissance de cause et délibérément ». Le tribunal de district a estimé que le procureur fédéral devait prouver que la famille avait agi « sciemment et volontairement » comme l’exige la loi de l’État. Le procureur a fait appel, et le quatrième circuit l’a annulé, estimant que les amendements du Patriot Act supprimaient toute exigence d’intention. Un juge d’appel dissident a déclaré que le Patriot Act ne supprimait l’exigence d’intention précédente de 1960 que si la conduite sous-jacente était liée à une infraction fédérale (catégorie deux : conformité au département du Trésor), et non si l’accusation était fondée sur le non-respect des exigences réglementaires de l’État (catégorie un).
Bien sûr, en réponse à une accusation de 1960, un avocat de la défense pénale avisé ne soulèvera pas seulement potentiellement la question de l’intention criminelle (peut-être avec un certain succès), mais il explorera également un certain nombre d’autres défenses potentiellement fructueuses, selon les faits et les circonstances de l’affaire. L’une d’entre elles consiste à faire valoir que le client n’agissait pas en tant qu’entreprise mais plutôt à titre personnel (par exemple, en achetant et en vendant les bitcoins uniquement à des fins d’investissement personnel). Une autre consiste à faire appel au large pouvoir d’appréciation du procureur et à expliquer que, par exemple, l’absence d’enregistrement auprès de l’État X était un oubli accidentel de la part d’un client par ailleurs parfaitement en règle. Comme dernier exemple, un avocat de la défense peut également être en mesure d’argumenter avec succès, que le client n’a pas respecté la loi sur la base des conseils d’un conseiller juridique compétent (ce qui peut offrir une défense complète à l’accusation).
Mais aucun de ces arguments de défense potentiels, ou tout autre d’ailleurs, n’enlève ces faits. L’année 1960, telle que l’interprète le DOJ, offre une discrétion presque sans entrave aux procureurs, ce qui en fait une accusation criminelle relativement facile à porter et à obtenir une condamnation. Et parce que les tribunaux ont jusqu’à présent semblé s’aligner derrière l’interprétation du DOJ, cela peut être une accusation très difficile à défendre.
Brian E. Klein est un associé de la boutique de litiges Baker Marquart LLP, où sa pratique se concentre sur la défense pénale et réglementaire et les litiges civils. Il a une grande expérience de la représentation de clients impliqués dans le Bitcoin (y compris de nombreux entrepreneurs et start-ups de premier plan), et il a auparavant été procureur fédéral à Los Angeles de 2007 à 2012. En juillet 2015, un client qu’il représentait devant un tribunal fédéral et qui faisait face à une seule accusation pénale de violation de l’article 1960 a vu son affaire rejetée avant le procès.
Dans ce document d’information et pour les besoins de l’argumentation, M. Klein a supposé que l’article 1960 du 18 U.S.C. s’applique au bitcoin et aux monnaies numériques ainsi qu’aux personnes et aux entreprises qui les utilisent d’une manière ou d’une autre (par exemple, un échange de bitcoins).