La semana pasada, en el Centro Nacional de la Constitución, en Filadelfia, la jueza Ruth Bader Ginsburg, de quien Jeffrey Toobin hizo recientemente un perfil en la revista, hizo una revelación que merece más atención de la que ha recibido. Explicó que su disenso en solitario de la decisión del Tribunal de junio de que los tribunales federales deben mirar con escepticismo los planes de acción afirmativa de colegios y universidades, se inspiró en una sentencia de 1938 que no se menciona en la disensión, en realidad, en una de sus notas a pie de página.
El punto es digno de mención porque esa nota a pie de página se ha considerado durante mucho tiempo la más importante del derecho constitucional. La jueza Ginsburg no lo dijo, pero el rechazo de los principios de esta nota a pie de página por parte de los conservadores del Tribunal durante la última generación -y, en particular, por el Tribunal Roberts- explica por qué el actual activismo del Tribunal a menudo parece el resultado de la política más que del derecho.
El caso de 1938 es United States v. Carolene Products, en el que el Tribunal dijo que no era función del poder judicial revisar de cerca las leyes aprobadas por el Congreso que imponen regulaciones económicas, y confirmó una ley federal que hacía ilegal el envío de «leche rellena» en el comercio interestatal. La leche rellena sustituía la grasa de la leche normal por aceite de coco y competía con la leche condensada.
La sentencia confirmó lo que había sucedido, dramáticamente, el año anterior. Después de cuatro décadas de activismo judicial, en las que la mayoría conservadora derribaba con regularidad la legislación económica y de bienestar social, aparentemente para proteger la «libertad de contratación», el Tribunal Supremo había puesto fin a su apoyo a las grandes empresas y a la economía del laissez-faire y había permitido que el New Deal siguiera adelante.
Pero el juez (más tarde presidente del Tribunal Supremo) Harlan F. Stone, autor de la opinión sobre Carolene Products, no quería adoptar la restricción judicial de forma inequívoca. Eso habría facilitado que el Congreso infringiera las libertades y los derechos civiles. En la nota a pie de página número cuatro, que es la única parte destacable de la decisión, distinguió entre los estatutos que se ocupan de la legislación económica y de bienestar social y los que se ocupan de «la esencia misma de la libertad ordenada».
Como dijo David Strauss, de la Universidad de Chicago, en una conferencia de 2009, «la nota a pie de página de Carolene Products fue el primer -y quizá único- intento del Tribunal de decir, sistemáticamente, cuándo los tribunales deben declarar las leyes inconstitucionales.»
El juez Stone escribió que «la presunción de constitucionalidad» debe dejarse de lado y que la legislación debe «someterse a un escrutinio judicial más exigente» cuando «restringe los procesos políticos que normalmente pueden esperarse para lograr la derogación de una legislación indeseable» o cuando está «dirigida a minorías religiosas, o nacionales, o raciales particulares» – «contra minorías discretas e insulares» que son víctimas de «prejuicios». Las leyes sobre la leche no tienen por qué someterse a una revisión rigurosa; las leyes sobre los derechos y las libertades probablemente sí.
Abordó una cuestión que había sido primordial desde la fundación de la República en relación con el papel del poder judicial en el gobierno estadounidense: ¿Por qué no es antidemocrático que los jueces no elegidos anulen las decisiones de los funcionarios elegidos? No es antidemocrático, dijo el juez, si los jueces siguen los principios de revisión judicial enmarcados en la nota a pie de página.
Sólo era una nota a pie de página, una idea, que ofrecía una advertencia a la sentencia del Tribunal. Proponía una idea que debía desarrollarse en casos futuros. Pero, como explicó Strauss, «definió la agenda de los tribunales federales para una generación, una de las generaciones más trascendentales en la historia del Tribunal Supremo y del poder judicial federal».
Las sentencias más importantes del Tribunal de Warren -Brown v. Board of Education, que anuló la segregación en las escuelas públicas; Baker v. Carr, que estableció que los tribunales federales podían revisar la redistribución legislativa, y Reynolds contra Sims, que estableció la norma de una persona, un voto, reflejan la opinión de Stone de que los tribunales federales pueden intervenir cuando el proceso político margina o excluye a algunos grupos. Un destacado académico calificó la nota a pie de página como «el texto» del derecho constitucional en la era del Tribunal de Warren. «Democracia y desconfianza», de John Hart Ely, un clásico jurídico sobre el derecho constitucional moderno, escrito en 1980, fue calificado recientemente como «una elaboración» de la nota a pie de página
El argumento de la jueza Ginsburg sobre la nota a pie de página cuatro era que si el Tribunal Supremo hubiera seguido los principios de la nota el pasado mandato, habría confirmado el plan de acción afirmativa que tenía ante sí: para ella, el plan era un ejemplo de cómo la mayoría daba una ventaja a los miembros de la minoría en lugar de tratarlos injustamente, y el Tribunal debería haberse remitido a la mayoría.
El caso se refería a un plan de la Universidad de Texas en Austin. En una decisión estrecha pero resonante, los siete jueces de la mayoría (uno fue recusado) no juzgaron la constitucionalidad del plan, pero al devolverlo a un tribunal inferior para que lo reconsiderara, subrayaron que el «escrutinio estricto» exigido a los programas que hacen distinciones raciales debe ser realmente estricto. Para la jueza Ginsburg, el escrutinio estricto ni siquiera era necesario en este caso porque, en lugar de victimizar a las minorías, el plan las elevaba modestamente.
Para ella, la nota a pie de página significaba que el Tribunal debía abstenerse de examinar una política gubernamental que favoreciera a las minorías, porque, cuando la mayoría la aprueba, significa que el proceso político está funcionando. Pero sus comentarios parecieron una lección de historia más que un recordatorio de una doctrina vital, porque eso es lo que era. El Tribunal de Warren, que siguió los principios de la nota a pie de página para hacer la democracia más eficaz y sólida, terminó en 1969. A pesar de la importancia del libro de Ely, la nota a pie de página ha perdido protagonismo e influencia.
Las sentencias del Tribunal de Roberts, en particular, se oponen rotundamente a la nota a pie de página cuatro: el Tribunal ha derribado planes de integración escolar voluntaria, importantes regulaciones de financiación de campañas y una disposición crítica de la Ley de Derecho al Voto, por ejemplo, socavando en cada caso la democracia estadounidense en lugar de mejorarla.
Estas sentencias, y muchas otras del actual Tribunal, carecen de lo que la nota a pie de página proporcionó de forma sorprendente: una justificación coherente para que los jueces no elegidos anulen las decisiones legales de los funcionarios elegidos cuando la equidad de la Constitución, y de la democracia, está en juego.
Lincoln Caplan, antiguo redactor del New Yorker, ha escrito cinco libros, entre ellos «Up Against the Law: Affirmative Action and the Supreme Court»
Fotografía de Charles Dharapak/AP.