Ordenes de cobro
JDA
En términos de nuevas formaciones, la sociedad de responsabilidad limitada («LLC») es el nuevo rey. El antiguo rey, la sociedad anónima, ha sido depuesto, y ahora se forman relativamente pocas sociedades anónimas, salvo las que tienen la esperanza de cotizar en bolsa en el futuro, o alguna otra razón única.
La Sociedad de Responsabilidad Limitada ha ganado ascendencia porque ofrece la esperanza de una gestión y contabilidad relajadas – no hay necesidad de una resolución del Consejo de Administración cada vez que alguien quiere ir al baño – así como una contabilidad simplificada, la tributación de la sociedad por defecto (aunque una LLC puede «marcar la casilla» para ser tratada como una corporación a efectos fiscales, e incluso hacer una elección S), y numerosos otros beneficios.
Pero sin duda una gran motivación detrás de la formación de muchas LLCs, al igual que con las Sociedades Limitadas («LPs») es que una LLC tiene la llamada «protección de orden de carga». En pocas palabras, esto significa que si un miembro de una LLC se convierte en deudor, el acreedor no obtiene los activos de la LLC o incluso el interés del deudor/miembro de la LLC directamente. De hecho, la ley prohíbe a un acreedor embargar los intereses de una LLC, como tradicionalmente se permite a un acreedor hacerlo con las acciones de una corporación.
En cambio, el acreedor sólo puede obtener un gravamen contra el interés del deudor/miembro de la LLC, gravamen que dura hasta que se cumpla la sentencia. Esto significa, más específicamente, que un acreedor obtiene un gravamen contra lo que se conoce como el «interés económico» del deudor/miembro en la LLC, o, en inglés, un gravamen contra cualquier distribución que la LLC haga al deudor/miembro, si la hay.
La orden de cobro es ampliamente mal entendida, así que permítanme tratar de explicarla. La orden de cobro en sí no es el gravamen; más bien, el gravamen es lo que se coloca por la orden de cobro. Piense en la orden de cobro como una lata de pintura en aerosol, y la pintura es el gravamen. La orden de cobro básicamente rocía el gravamen sobre el interés del deudor/socio. Dicho de otra manera, la orden de cobro es el vehículo mediante el cual se coloca el gravamen sobre el interés del deudor/socio – no es el gravamen en sí mismo.
En virtud de las leyes de la LLC de casi todos los estados, la orden de cobro es el «recurso exclusivo» que un acreedor puede emplear para perseguir el interés del deudor/socio. Aquí, es importante tener en cuenta que el término «remedio» en este contexto es un término de arte, y no nada parecido a «resultado» que es como muchos planificadores lo malinterpretan. La orden de cobro es el «remedio» que un acreedor debe utilizar en esta situación en contraposición a otros «remedios» tal y como se definen en las leyes de ejecución de sentencias de un estado, tales como gravámenes, embargos, órdenes de cesión, etc.
Si un acreedor tiene una vía alternativa para atacar a una LLC, como por ejemplo mediante la afirmación de una teoría de alter ego o lo que sea, si no se define como un «remedio» entonces no está bloqueado por la limitación del remedio a una orden de cobro (que a veces se llama «exclusividad de la orden de cobro»). Por lo tanto, hay casos en los que los acreedores han podido eludir el procedimiento de la orden de cobro y tomar los activos de la entidad u obtener el control de la participación del deudor con el mismo resultado.
El objetivo de una orden de cobro no era tradicionalmente proteger la participación del deudor/socio en la entidad. Más bien, el procedimiento de orden de cobro existía para que los otros miembros no deudores de la LLC no se vieran forzados a una relación comercial involuntaria con el acreedor o el ex cónyuge de alguien. Esto es importante, porque hay opiniones de los tribunales que han sostenido efectivamente que si no hay miembros no deudores en la LLC para proteger, entonces la protección de la orden de cobro no debe existir. Esto ocurre con mayor frecuencia en el caso de las llamadas LLC de un solo miembro, es decir, cuando el deudor/miembro es el único miembro. Pero también puede ocurrir cuando, por ejemplo, todos los miembros son co-garantes del mismo préstamo que ha sido llamado.
Pero volvamos al punto de que todo lo que hace la orden de cobro es colocar un gravamen contra los derechos económicos del deudor/miembro a/k/a derechos a las distribuciones. Porque todo lo que el acreedor tiene es un gravamen, el acreedor no es un «miembro», y por lo tanto no es responsable de los impuestos de la LLC que fluyen a través de los miembros. Una de las mayores falsedades en el marketing de protección de activos de las LLCs (y LPs) es que «el acreedor no obtiene ningún activo, sino que recibe la factura de impuestos». Por el contrario, si se hacen distribuciones a los intereses del deudor/miembro, el acreedor obtiene el efectivo, pero el deudor sigue recibiendo la factura de impuestos (¡ay!).
Algunos planificadores de protección de activos dicen a sus clientes algo así como que, «incluso si su interés de membresía se cobra, siempre puede obtener dinero de la LLC por medio de préstamos o salario, etc.». Aunque eso puede sonar bien en el cómodo entorno de la oficina de alguien, la realidad es muy diferente. Cuando las órdenes de cobro son emitidas por los tribunales, suelen estar cargadas de todo tipo de disposiciones que impiden específicamente la concesión de préstamos o el pago de salarios u honorarios, etc., al deudor/socio, o bien las consideran distribuciones que deben ir a parar al acreedor.
Lo que ocurre en las situaciones de órdenes de cobro es que, si el acreedor no puede encontrar ninguna otra forma de llegar a los activos de la entidad, se produce un estancamiento: El acreedor no puede sacar los activos de la entidad, pero el deudor tampoco. Quien es más paciente suele ganar estos enfrentamientos, y a menudo es el acreedor, especialmente si se trata de un acreedor institucional como un banco que no tiene ninguna necesidad inmediata del dinero. Casi todos estos casos se resuelven, pero a menudo es el deudor el que se lleva la peor parte, porque es el deudor el que se ve estrangulado financieramente – sólo depende de las circunstancias.
Hay muchos más matices en las órdenes de cobro; muchos más de los que podría discutir sin escribir un largo libro sobre el tema. Basta con decir que las órdenes de cobro son un área complicada de la ley, y aún más complicada cuando se aplica a los hechos peculiares de los casos particulares. Pero no hay que dar por sentado que un acreedor verá una LLC y saldrá corriendo o llegará a un acuerdo por centavos de dólar (como a menudo se comercializan las LLC), ya que rara vez es así.
Este artículo en http://onforb.es/10QxDbh y http://goo.gl/pkeT1
Para un tratamiento exhaustivo de las órdenes de cobro, véase https://chargingorder.com
Sígame en LinkedIn. Consulta mi página web o algunos de mis otros trabajos aquí.