por Brian Klein 21 de julio de 2015
El Departamento de Justicia de los Estados Unidos ha participado recientemente en una serie de investigaciones y procesamientos de alto perfil de Bitcoin y empresas y empresarios relacionados con la moneda digital.
Dos ejemplos prominentes y que acaparan los titulares: En 2014, el procesamiento por parte del DOJ del pionero de Bitcoin, Charlie Shrem, que resultó en una declaración de culpabilidad y una sentencia de dos años de prisión. Y, más recientemente, el DOJ, en coordinación con la Red de Ejecución de Delitos Financieros (FinCEN) del Departamento del Tesoro de Estados Unidos, llegó a un acuerdo con Ripple Labs Inc. para resolver una investigación penal. Ese acuerdo se tradujo en 700.000 dólares en multas civiles y en la obligación de la empresa de adoptar amplias medidas correctoras.
Lo que tienen en común muchas de estas acciones de aplicación de la ley, incluidas las dos que acabamos de mencionar, es un único estatuto penal federal en el que se basan, en su totalidad o en parte. Ese estatuto es el 18 U.S.C. § 1960, que tipifica como delito federal la explotación de un negocio de transmisión de dinero sin licencia. De todos los cargos penales que los fiscales federales pueden investigar y presentar, pocos son tan fáciles de procesar y tan difíciles de defender como una acusación de 1960.
Para entender por qué esto es así, es necesario entender lo que dice 1960 hoy en día, cómo ha cambiado con el tiempo, lo que cambió como resultado de la Ley Patriota en 2001, y cómo se interpreta comúnmente.
18 U.S.C. § 1960 Hoy
En su versión actual, 1960 establece, en la parte pertinente:
Quien a sabiendas conduzca, controle, administre, supervise, dirija o sea propietario de todo o parte de un negocio de transmisión de dinero sin licencia, será multado de acuerdo con este título o encarcelado por no más de 5 años, o ambos. (Énfasis añadido.)
1960 pasa a enumerar tres categorías de negocios de transmisión de dinero sin licencia, que son, de forma resumida:
1. Los que operan en un estado que exige que el negocio tenga licencia y convierte en delito menor o grave el no hacerlo.
2. Los que no cumplen con la normativa del Departamento del Tesoro que cubre dicho negocio (por ejemplo registrarse en el FinCEN).
3. Las que transmiten dinero que el transmisor sabe que procede de actividades delictivas o que está destinado a financiarlas.
Es importante destacar que, en las dos primeras categorías (licencia estatal y cumplimiento del Departamento del Tesoro), 1960 no requiere que el Departamento de Justicia demuestre que el acusado sabía que necesitaba una licencia estatal específica o que tenía que cumplir la normativa del Tesoro.
Una acusación de 1960 es un delito grave. Es un delito grave y se castiga con penas de prisión de hasta 5 años y/o una fuerte multa. Además, los bienes relacionados con una infracción pueden ser incautados y sometidos a confiscación civil y penal.
18 U.S.C. § 1960 Antes de 2001
Antes de 2001, 1960 era significativamente diferente, y era mucho más difícil de procesar. La Ley Patriota modificó el estatuto para eliminar la «laguna» que requería que el acusado supiera que estaba operando ilegalmente. Antes de 2001, la parte inicial pertinente de 1960 decía:
Quien conduzca, controle, administre, supervise, dirija o sea propietario de la totalidad o parte de un negocio sabiendo que se trata de un negocio ilegal de transmisión de dinero, será multado de acuerdo con este título o encarcelado por un máximo de 5 años, o ambas cosas. (Énfasis añadido.)
Además, la primera categoría de negocios de transmisión de dinero sin licencia antes de 2001 decía:
operado intencionadamente sin una licencia apropiada de transmisión de dinero en un estado en el que dicha operación es punible como delito menor o como delito grave. . . (Énfasis añadido.)
La segunda categoría (cumplimiento por parte del Departamento del Tesoro) no se modificó con la Ley Patriota, y la última categoría, que se centraba en los problemas de blanqueo de dinero (como se ha señalado anteriormente), fue una nueva adición.
La eliminación por parte de la Ley Patriota de «a sabiendas de que el negocio es un negocio ilegal de transmisión de dinero» en la primera parte de 1960 y de «intencionadamente» en la primera categoría de negocios de transmisión de dinero sin licencia ha tenido importantes repercusiones.
Cómo se ha interpretado el 18 U.S.C. § 1960
Según el DOJ y los pocos tribunales que se han enfrentado a la cuestión (con decisiones comunicadas), el 1960 es ahora un delito de intención general, lo que significa que no se requiere intención criminal para ser culpable de cometerlo. Un acusado sólo tiene que cometer el acto prohibido específico para ser declarado culpable (por ejemplo, un acusado sólo tiene que estar operando un negocio de transmisión de dinero en el Estado X sin la licencia estatal requerida).
Los cambios en 1960 como resultado de la Ley Patriota son importantes para las industrias emergentes de Bitcoin y de la moneda digital, que están bajo un intenso escrutinio de las fuerzas del orden. Esto se debe a que sólo tres estados (SC, NM, MT) no tienen regímenes de licencias de transmisión de dinero. Para los otros 52 estados y territorios que sí los tienen, los requisitos pueden ser confusos y complejos. Saber si se necesita una licencia estatal no siempre está tan claro, especialmente con ciertos modelos de negocio innovadores. Y el Departamento del Tesoro tiene numerosos requisitos que son onerosos y complicados de aplicar correctamente, incluso si el registro con FinCEN es en sí mismo relativamente fácil y sencillo.
También hay que destacar que un individuo o grupo de individuos puede ser acusado de un delito de 1960. El delito de 1960 no se limita a las entidades que se han constituido en sociedad o que tienen algún tipo de estatus legal formal.
En general, tal y como es hoy, la opinión del Departamento de Justicia sobre 1960 es que no importa si un acusado sabía que tenía que cumplir con las disposiciones de la ley, siempre y cuando el Departamento de Justicia pueda demostrar que ese acusado no cumplió, ese acusado puede ser acusado y declarado culpable de una violación de 1960. Evidentemente, este punto de vista otorga al Departamento de Justicia una enorme discreción a la hora de presentar una acusación de 1960 y un obstáculo relativamente bajo para conseguir una condena. Así, si un individuo o una empresa no obtuviera accidentalmente una licencia estatal o violara una norma menor del Departamento del Tesoro, por ejemplo, podría enfrentarse a un juicio por delito grave.
Potenciales defensas
Dicho esto, los abogados que defienden a un cliente acusado de una violación de 1960 han argumentado que, a pesar de los cambios de la Ley Patriota en 1960, sigue existiendo un requisito de intención criminal, y algunos jueces han estado de acuerdo hasta cierto punto. Por ejemplo, en el caso U.S. v. Talebnejad, un padre, una madre y su hijo fueron acusados de violar 1960 porque operaban dos negocios de transmisión de dinero en Maryland sin la licencia estatal necesaria, donde es un delito hacerlo «a sabiendas y voluntariamente». El tribunal de distrito sostuvo que el fiscal federal tenía que demostrar que la familia había actuado «a sabiendas y voluntariamente», como exige la ley estatal. El fiscal apeló y el Cuarto Circuito revocó el fallo, considerando que las enmiendas de la Ley Patriota eliminaban cualquier requisito de intención. Un juez de apelación disidente sostuvo que la Ley Patriota sólo eliminaba el requisito de intención anterior de 1960 si la conducta subyacente estaba vinculada a un delito federal (categoría dos: cumplimiento del Departamento del Tesoro), no si la acusación se basaba en el incumplimiento de los requisitos normativos estatales (categoría uno).
Por supuesto, en respuesta a una acusación de 1960, un abogado defensor penalista inteligente no sólo planteará potencialmente la cuestión de la intención criminal (posiblemente con cierto éxito), sino que también explorará una serie de otras defensas potencialmente fructíferas, dependiendo de los hechos y circunstancias del caso. Una de ellas es argumentar que el cliente no operaba como empresa sino a título personal (por ejemplo, que sólo compraba y vendía los bitcoins con fines de inversión personal). Otra es apelar a la amplia discreción del fiscal y explicar que, por ejemplo, la falta de registro en el Estado X fue un descuido accidental cometido por un cliente que, por lo demás, cumplía con todas las normas. Como último ejemplo, un abogado defensor también puede ser capaz de argumentar con éxito, que el cliente no cumplió con la ley sobre la base del asesoramiento de un abogado competente (que puede ofrecer una defensa completa a la acusación).
Pero ninguno de estos posibles argumentos de defensa, o cualquier otro para el caso, quita estos hechos. El año 1960, tal y como lo interpreta el Departamento de Justicia, proporciona una discreción fiscal casi ilimitada, lo que hace que sea una acusación penal relativamente fácil de presentar y asegurar una condena. Y como hasta ahora los tribunales han parecido alinearse con la interpretación del DOJ, puede ser una acusación muy difícil de defender.
Brian E. Klein es socio de la boutique de litigios Baker Marquart LLP, donde su práctica se centra en la defensa penal y regulatoria y en los litigios civiles. Tiene una amplia experiencia representando a clientes relacionados con el Bitcoin (incluyendo a muchos empresarios y start-ups líderes), y anteriormente fue fiscal federal en Los Ángeles entre 2007 y 2012. En julio de 2015, un cliente al que representó en un tribunal federal que se enfrentaba a una única acusación penal por una infracción de 1960 vio desestimado su caso antes del juicio.
En esta exposición de antecedentes y a efectos de la argumentación, el Sr. Klein asumió que el 18 U.S.C. § 1960 se aplica al bitcoin y a las monedas digitales y a las personas y empresas que los utilizan de alguna manera (por ejemplo, un intercambio de bitcoin).