Letzte Woche machte Richterin Ruth Bader Ginsburg, die Jeffrey Toobin kürzlich in dieser Zeitschrift porträtierte, im National Constitution Center in Philadelphia eine Aussage, die mehr Aufmerksamkeit verdient, als sie bisher erhalten hat. Sie erklärte, dass ihr Alleingang bei der Entscheidung des Gerichtshofs vom Juni, wonach Bundesgerichte die Förderungspläne von Hochschulen und Universitäten skeptisch betrachten müssen, von einem Urteil aus dem Jahr 1938 inspiriert wurde, das in dem Urteil nicht erwähnt wird – und zwar von einer seiner Fußnoten.
Dieser Punkt ist bemerkenswert, weil diese Fußnote seit langem als die wichtigste im Verfassungsrecht gilt. Richterin Ginsburg hat sich nicht dazu geäußert, aber die Ablehnung der Grundsätze dieser Fußnote durch die Konservativen des Gerichtshofs in der letzten Generation – und insbesondere durch den Roberts Court – erklärt, warum der derzeitige Aktivismus des Gerichtshofs oft eher das Ergebnis von Politik als von Recht ist.
Der Fall aus dem Jahr 1938 ist der Fall Vereinigte Staaten gegen Carolene Products, in dem der Gerichtshof erklärte, dass es nicht Aufgabe der Justiz sei, vom Kongress verabschiedete Gesetze, die wirtschaftliche Regelungen vorsehen, genau zu überprüfen, und ein Bundesgesetz bestätigte, das den Versand von „gefüllter Milch“ im zwischenstaatlichen Handel illegal machte. Gefüllte Milch ersetzt das in normaler Milch enthaltene Fett durch Kokosnussöl und konkurriert mit Kondensmilch.
Das Urteil bestätigte auf dramatische Weise, was im Jahr zuvor geschehen war. Nach vier Jahrzehnten einer aktivistischen Justiz, in denen die konservative Mehrheit regelmäßig Gesetze im Bereich der Wirtschaft und der Sozialfürsorge kippte, um angeblich die „Vertragsfreiheit“ zu schützen, hatte der Oberste Gerichtshof seine Unterstützung für das Großkapital und die Laissez-faire-Wirtschaft beendet und dem New Deal den Weg geebnet.
Aber der Richter (und spätere Oberste Richter) Harlan F. Stone, der die Stellungnahme zu Carolene Products verfasst hatte, wollte sich nicht eindeutig zur richterlichen Zurückhaltung bekennen. Das hätte es dem Kongress leichter gemacht, in die bürgerlichen Freiheiten und Rechte einzugreifen. In der Fußnote vier, dem einzigen bemerkenswerten Teil der Entscheidung, unterschied er zwischen Gesetzen, die sich mit wirtschaftlicher und sozialer Wohlfahrt befassen, und solchen, die sich mit „dem eigentlichen Wesen der geordneten Freiheit“ befassen.
Wie David Strauss von der University of Chicago in einer Vorlesung im Jahr 2009 sagte: „Die Carolene Products-Fußnote war der erste – und vielleicht einzige – Versuch des Gerichtshofs, systematisch zu sagen, wann die Gerichte Gesetze für verfassungswidrig erklären sollten.“
Justiziar Stone schrieb, dass „die Vermutung der Verfassungsmäßigkeit“ außer Kraft gesetzt werden sollte und dass Gesetze „einer strengeren gerichtlichen Prüfung“ unterzogen werden sollten, wenn sie „jene politischen Prozesse einschränken, von denen man normalerweise erwarten kann, dass sie die Aufhebung unerwünschter Gesetze bewirken“ oder wenn sie „gegen bestimmte religiöse, nationale oder rassische Minderheiten“ gerichtet sind – „gegen einzelne und insulare Minderheiten“, die Opfer von „Vorurteilen“ sind. Gesetze über Milch müssen nicht einer genauen Prüfung unterzogen werden, Gesetze über Rechte und Freiheiten hingegen schon.
Er sprach eine Frage an, die seit der Gründung der Republik im Hinblick auf die Rolle der Justiz in der amerikanischen Regierung von größter Bedeutung war: Warum ist es nicht antidemokratisch, wenn nicht gewählte Richter Entscheidungen gewählter Beamter aufheben? Es ist nicht antidemokratisch, sagte der Richter, wenn die Richter die Grundsätze der richterlichen Kontrolle befolgen, die in der Fußnote formuliert sind.
Es war nur eine Fußnote, eine Einsicht, die einen Vorbehalt gegenüber der Entscheidung des Gerichtshofs darstellte. Sie schlug eine Idee vor, die in zukünftigen Fällen weiter ausgearbeitet werden sollte. Aber wie Strauss erklärte, „definierte es die Agenda der Bundesgerichte für eine Generation – eine der bedeutsamsten Generationen in der Geschichte des Obersten Gerichtshofs und der Bundesgerichtsbarkeit.“
Brandmark-Urteile des Warren Court – Brown v. Board of Education, das die Rassentrennung in öffentlichen Schulen aufhob; Baker v. Carr, das besagte, dass Bundesgerichte die Neuaufteilung der Legislative überprüfen können, und Reynolds gegen Sims, das den Standard „eine Person, eine Stimme“ festlegte, spiegeln die Auffassung von Stone wider, dass Bundesgerichte eingreifen können, wenn der politische Prozess einige Gruppen ausgrenzt oder ausschließt. Ein führender Wissenschaftler bezeichnete die Fußnote als „den Text“ für das Verfassungsrecht in der Ära des Warren Court. John Hart Elys „Democracy and Distrust“, ein juristischer Klassiker über modernes Verfassungsrecht aus dem Jahr 1980, wurde kürzlich als „eine Ausarbeitung“ der Fußnote bezeichnet
Justiziarin Ginsburg vertrat in Bezug auf die Fußnote 4 die Auffassung, dass der Oberste Gerichtshof, wenn er den Grundsätzen der Fußnote gefolgt wäre, den Plan zur Förderung von Maßnahmen zur Gleichstellung von Männern und Frauen bestätigt hätte: Ihrer Meinung nach war der Plan ein Beispiel dafür, dass die Mehrheit Mitgliedern der Minderheit einen Vorteil verschafft, anstatt sie ungerecht zu behandeln, und der Gerichtshof hätte der Mehrheit nachgeben müssen.
In dem Fall ging es um einen Plan an der Universität von Texas in Austin. In einer knappen, aber bedeutsamen Entscheidung urteilten die sieben Richter der Mehrheit (einer wurde abberufen) nicht über die Verfassungsmäßigkeit des Plans, sondern verwiesen ihn zur erneuten Prüfung an eine untere Instanz zurück und betonten, dass die „strenge Prüfung“ von Programmen, die rassische Unterschiede machen, wirklich streng sein muss. Nach Ansicht von Richterin Ginsburg war eine strenge Prüfung in diesem Fall nicht einmal erforderlich, da der Plan Minderheiten nicht schikaniert, sondern sie in bescheidenem Maße aufwertet.
Für sie bedeutete die Fußnote, dass der Gerichtshof davon absehen sollte, eine Regierungspolitik zu prüfen, die Minderheiten begünstigt, denn wenn die Mehrheit sie billigt, bedeutet dies, dass der politische Prozess funktioniert. Doch ihre Bemerkungen wirkten eher wie eine Geschichtsstunde als eine Erinnerung an eine wichtige Doktrin, denn genau das war es auch. Der Warren Court, der den Grundsätzen der Fußnote folgte, um die Demokratie effektiver und robuster zu machen, endete 1969. Trotz der Bedeutung von Elys Buch hat die Fußnote an Bedeutung und Einfluss verloren.
Insbesondere die Urteile des Roberts-Gerichtshofs stehen im krassen Gegensatz zur Fußnote vier: Der Gerichtshof hat zum Beispiel freiwillige Schulintegrationspläne, wichtige Vorschriften zur Wahlkampffinanzierung und eine kritische Bestimmung des Voting Rights Act (Wahlrechtsgesetz) gekippt, was in jedem Fall die amerikanische Demokratie eher untergräbt als stärkt.
Diesen Entscheidungen und vielen anderen des derzeitigen Gerichtshofs fehlt das, was die Fußnote eindrucksvoll belegt: eine schlüssige Rechtfertigung für nicht gewählte Richter, rechtliche Entscheidungen gewählter Beamter aufzuheben, wenn die Fairness der Verfassung und der Demokratie auf dem Spiel steht.
Lincoln Caplan, ein ehemaliger Mitarbeiter des New Yorker, hat fünf Bücher geschrieben, darunter „Up Against the Law: Affirmative Action and the Supreme Court“
Foto: Charles Dharapak/AP.