Poslední týden v Národním ústavním centru ve Filadelfii soudkyně Ruth Bader Ginsburgová, kterou Jeffrey Toobin nedávno profiloval v časopise, učinila odhalení, které si zaslouží více pozornosti, než se mu dostalo. Vysvětlila, že její samostatný disent k červnovému rozhodnutí soudu, podle něhož se federální soudy musí dívat skepticky na afirmativní plány vysokých škol a univerzit, byl inspirován rozhodnutím z roku 1938, které nebylo v disentu zmíněno – vlastně jednou z jeho poznámek pod čarou.
To je pozoruhodné, protože tato poznámka pod čarou byla dlouho označována za nejdůležitější v ústavním právu. Soudkyně Ginsburgová to neřekla, ale odmítnutí principů této poznámky pod čarou konzervativci Soudu během minulé generace – a zejména Robertsovým Soudem – vysvětluje, proč současný aktivismus Soudu často působí spíše jako výsledek politiky než práva.
V roce 1938 se jedná o případ United States v. Carolene Products, v němž Soud prohlásil, že není úlohou soudnictví pečlivě přezkoumávat zákony přijaté Kongresem, které zavádějí ekonomické regulace, a potvrdil federální zákon, podle něhož je nezákonné přepravovat „plněné mléko“ v mezistátním obchodě. Plněné mléko nahrazovalo tuk obsažený v běžném mléce kokosovým olejem a konkurovalo kondenzovanému mléku.
Rozhodnutí potvrdilo to, co se dramaticky stalo o rok dříve. Po čtyřech desetiletích aktivistického soudnictví, kdy konzervativní většina pravidelně rušila ekonomické a sociálně-zdravotní zákony údajně na ochranu „smluvní svobody“, Nejvyšší soud ukončil svou podporu velkého podnikání a laissez-faire ekonomiky a umožnil New Dealu pokračovat.
Ale soudce (později předseda Nejvyššího soudu) Harlan F. Stone, který napsal stanovisko Carolene Products, nechtěl přijmout soudní zdrženlivost jednoznačně. To by Kongresu usnadnilo porušování občanských svobod a občanských práv. V poznámce pod čarou č. 4, která je jedinou pozoruhodnou částí rozhodnutí, rozlišil mezi zákony, které se zabývají ekonomickou a sociálně-zdravotní legislativou, a zákony, které se zabývají „samotnou podstatou nařízené svobody“.
Jak uvedl David Strauss z Chicagské univerzity ve své přednášce v roce 2009: „Poznámka pod čarou k rozsudku Carolene Products byla prvním – a možná jediným – pokusem soudu systematicky říci, kdy mají soudy prohlásit zákony za protiústavní.“
Justice Stone napsal, že „presumpce ústavnosti“ by měla být odložena a že právní předpisy by měly být „podrobeny přísnější soudní kontrole“, pokud „omezují ty politické procesy, u nichž lze běžně očekávat, že povedou ke zrušení nežádoucích právních předpisů“, nebo pokud jsou „zaměřeny proti konkrétním náboženským, národnostním nebo rasovým menšinám“ – „proti diskrétním a izolovaným menšinám“, které jsou obětí „předsudků“. Zákony o mléce nemusí být podrobeny náročnému přezkumu; zákony o právech a svobodách by pravděpodobně měly být.
Řešil otázku, která byla prvořadá od založení republiky, pokud jde o roli soudnictví v americké vládě: Proč není antidemokratické, aby nevolení soudci rušili rozhodnutí volených úředníků? Není to antidemokratické, řekl soudce, pokud se soudci řídí zásadami soudního přezkumu zarámovanými v poznámce pod čarou.
Jednalo se pouze o poznámku pod čarou, o náhled, který nabízí výhradu k rozhodnutí soudu. Navrhovala myšlenku, která by měla být rozpracována v budoucích případech. Ale jak vysvětlil Strauss, „definovala agendu federálních soudů na celou generaci – jednu z nejvýznamnějších generací v dějinách Nejvyššího soudu a federálního soudnictví.“
Významné rozsudky Warrenova soudu – Brown v. Board of Education, který zrušil segregaci ve veřejných školách; Baker v. Board of Education, který zrušil segregaci ve veřejných školách, a Baker v. Board of Education, který zrušil segregaci ve veřejných školách. Carr, který řekl, že federální soudy mohou přezkoumávat legislativní přerozdělování, a Reynolds v. Sims, který zavedl standard jedna osoba, jeden hlas – odrážejí Stoneův názor, že federální soudy mohou zasahovat, pokud politický proces marginalizuje nebo vylučuje některé skupiny. Jeden z předních vědců označil tuto poznámku pod čarou za „text“ ústavního práva v éře Warrenova soudu. Kniha Johna Harta Elyho „Democracy and Distrust“ (Demokracie a nedůvěra), právnická klasika o moderním ústavním právu, napsaná v roce 1980, byla nedávno nazvána „rozpracováním“ poznámky pod čarou
Soudkyně Ginsburgová se v souvislosti s poznámkou pod čarou č. 4 vyjádřila v tom smyslu, že kdyby se Nejvyšší soud v minulém funkčním období řídil zásadami této poznámky, potvrdil by před ním předložený plán afirmativní akce: podle ní byl tento plán příkladem toho, že většina poskytuje příslušníkům menšiny výhodu, a ne že s nimi zachází nespravedlivě, a soud se měl podřídit většině.
Případ se týkal plánu na Texaské univerzitě v Austinu. V rozhodnutí, které bylo úzké, ale rezonovalo, sedm soudců většiny (jeden byl odvolán) nevyneslo rozsudek o ústavnosti plánu, nicméně tím, že jej vrátili nižšímu soudu k novému projednání, zdůraznili, že „přísná kontrola“ vyžadovaná u programů, které dělají rasové rozdíly, musí být skutečně přísná. Pro soudkyni Ginsburgovou přísná kontrola v tomto případě ani nebyla vyžadována, protože místo toho, aby se plán stal obětí menšin, mírně je povýšil.
Pod čarou pro ni znamenala, že Soud by se měl zdržet kontroly vládní politiky, která zvýhodňuje menšiny, protože když ji většina schválí, znamená to, že politický proces funguje. Její komentář však vyzněl spíše jako lekce z dějepisu než jako připomínka zásadní doktríny, protože přesně takový byl. Warrenův soud, který se řídil zásadami uvedenými v poznámce pod čarou, aby učinil demokracii účinnější a silnější, skončil v roce 1969. Navzdory významu Elyho knihy poznámka pod čarou ztratila na významu a vlivu.
Zejména rozhodnutí Robertsova soudu jsou v příkrém rozporu s poznámkou pod čarou č. 4: soud například zrušil plány dobrovolné školní integrace, významné předpisy o financování volebních kampaní a kritické ustanovení zákona o volebních právech, což ve všech případech americkou demokracii spíše podkopává, než posiluje.
Tato rozhodnutí a mnoho dalších rozhodnutí současného soudu postrádají to, co poznámka pod čarou nápadně poskytla: ucelené zdůvodnění, proč nevolení soudci ruší právní rozhodnutí zvolených úředníků, když je v sázce spravedlnost ústavy a demokracie.
Lincoln Caplan, bývalý zaměstnanec časopisu New Yorker, napsal pět knih, včetně „Proti zákonu:
Fotografie: Charles Dharapak/AP.
.